שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
שאלת ההגנה על זכויות היוצרים מבחינה הלכתית מולידה מבוכה גדולה כפי שהיטיב לתאר אותה פר' עמיחי רדזינר במאמרו.[1] מדובר בנושא שהתחדש במאות השנים האחרונות מזמן המצאת הדפוס, והפך להיות אקוטי בעידן ההקלטות התוכנות ומבול הפטנטים שאנו חווים. במאמרו מנתח פר' עמיחי חמש התייחסויות הלכתיות לסוגיה. אך נאלץ להודות בצער כי מבחינה הלכתית כל השיטות אינן מבססות בצורה ברורה את זכויות היוצרים וממילא נוצר "פער בין התפיסה המוסרית (שארית ישראל לא יעשו עוולה) לבין התפיסה ההלכתית".
ומכאן באה גם תביעה בדברי הרב חיים נבון[2] לתיקון הענין כאשר הנחת היסוד היא "שההלכה צריכה לטפל בנושא זכויות היוצרים מתוך הכרה בכך שישנן זכויות ליוצרים", ובהמשך "חכמינו נקטו בשתי דרכים מרכזיות בהתמודדות עם הבעיה הזו. יש מן הפוסקים כאלו שניסו להסמיך את זכויות היוצר על כללים הלכתיים אחרים, בעיקר על דיני הסגת גבול ועל דיני הנאה. בחריפותם וביצירתיותם הצליחו המשיבים להקיף חלק מהמקרים של זכויות יוצרים בעזרת שימוש במושגים הללו. ברם, אי-ההתאמה הבסיסית שבין השאלה הנידונה לבין הכלל ההלכתי שעליו נשענו, שנלקח מתחום אחר לחלוטין, מנעה את השגת המטרה המלאה של כיסוי והקפת כל המכלול של זכויות היוצרים ועיגונו בהלכה."
היות ונושא זה של הקנין הרוחני הוא חדש יחסית בעולם כולו, מהראוי לבדוק את ההתמודדות של כל אחת משיטות המשפט עם התפתחות זו. וכאן עולה שאלת קנה המידה להערכתנו. כיצד נקבע ששיטה אחת התמודדה בדרך טובה יותר מחברתה? [3]קנה המידה לבחינת שיטת משפט, לא יכולה להיות רק ביחסנו לתוצאת ההחלטה בדין זה או אחר. שהרי יחסנו נובע ממערכת ערכים מסוימת שלא כולם מחויבים לה בהכרח. הבחינה של שיטת המשפט צריכה להיות בכך שהיא מעמידה דינים על יסוד נכון ומותאם ומאפשרת פיתוח של הדינים בצורה טובה ונכונה על פי אותם היסודות בלי צורך להמציא התייחסות מיוחדת לכל החידושים המתערבים בסדרי החיים. ברצוני להוכיח להלן ששיטת התורה בהתייחסות לזכות הרעיון כפי שמנתח אותה שב"ד, היא מדויקת מבחינת התאמתה לצדק לחיים ולכלל זכויות הקניין יותר מכל השיטות האחרות.
כפי שכתבנו לעיל יש הבדל גדול בין השיטות השונות. בעוד משפט העמים רואה בבעלות ענין הסכמי משפט התורה מתייחס לבעלות כענין מציאותי. מכאן נגזרת התפתחות נוספת ביחס לאיסור הגניבה והגזלה. במשפט העמים האתיקה היא נושא עצמאי שאינו תלוי בהכרח בדיני הקנין. ההחלטה שנכס מסוים היא בבעלותו של פלוני או אלמוני, אינה קשורה בהכרח להערכה המוסרית של המחזיק בנכס. דוגמא מפורסמת לכך היא של רובין הוד שזוכה להערכה מוסרית על דאגתו לעניים על אף שהדבר נעשה באמצעות גזל האנשים העשירים. לעומת זאת במשפט התורה דיני הקניין מאוחדים עם הצד המוסרי. כאשר רכוש מסוים מוגדר כרכוש של פלוני, מי שיחזיק ברכוש זה שלא ברשות יחשב כגזלן גם אם אף אחד לא תבע אותו. להבדל זה משמעות חשובה מאוד ביחס לקנין הרוחני.
זכויות יוצרים או זכויות הרעיון.
הנה כבר בעצם הגדרת השאלה רואים אנו את הבדלי התפיסה. בעוד שבמשפט העמים השאלה היא על זכויות היוצרים, מדייק אותנו שב"ד שהדיון בדרך התורה הוא קודם כל על זכויות הרעיון . במשפט העמים הדיון הוא על זכויות היוצר – האיש, ואנו נקרא לו "בעלים" על הרעיון מתוך כוונה טובה להגן עליו, אך מבלי לבדוק למי שייך הרעיון מבחינה מציאותית. לעומת זאת על פי משפט התורה חייבים אנו לבדוק למי שייכת מבחינה ראלית היצירה. כאשר מדובר ביצירה שהיא חפץ מוחשי אין הבדל בין שתי התפיסות, ביחס לבעלות על חפץ היצירה. אך בכל יצירה יש משהו מופשט בתוכן בצורה במבנה או ברעיון אותו ניתן להעתיק בלי לפגוע בבעלות על החפץ עצמו, או שהיא עצמה דבר מופשט כמו תוכנה או מנגינה או פטנט. האם ניתן להיות בעלים גם על ערכים מופשטים אלו?
משפט העמים אכן מכיר בבעלות על ערכים מופשטים וכך גם במדינת ישראל קיים חוק הקניין הרוחני – זכויות יוצרים. על הקושי המהותי בקניין זה מנסה החוק להתגבר ראשית בהגדרה "לא תהא זכות יוצרים ביצירה אלא על פי חוק זה"[4] כלומר הבעלות היא ענין הסכמי גרידא ולא מובחנת בבעלות ראלית של החזקה. הסיבה לכך היא שבעצם לא יכולה להיות בעלות ראלית בדבר מופשט. "אין אדם שליט ברוח לכלוא את הרוח"[5] אמר שלמה המלך בחכמתו. מה שלא ניתן לכלוא במסגרת המקום והזמן, הוא למעשה חסר שליטה וממילא חסר בעלות לפי התורה. וכך פוסק הרמב"ם "אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה"[6]. לדוגמה אדם שר וקולו הוקלט. צירוף האותות שבונה את פס הקול המוקלט יכול היה להיכתב באופן תיאורטי על ידי כל אדם אחר אפילו הוא אילם. האם בעצם זה שהאדם שר הוא קנה בעלות על רצף זה של אותות? מה המשמעות של בעלות זו? בעלות היא החזקה בלעדית של הנכס, ניתן כמובן להחזיק בדבר בשיתוף אבל ההחזקה היא בלעדית. האם ההחזקה בפס הקול היא בלעדית? הרי ברגע אחד יכולים לשמוע את אותו פס קול מיליוני בני אדם בלי לפגוע איש בבעלותו של רעהו. כאשר אדם הוגה רעיון, במקביל אליו יכול להגות את אותו רעיון אדם אחר במקום אחר. האם מי מהם הופך להיות בעלים על הרעיון המופשט רק בגלל שהוא קדם את חברו בדקה או שתיים וחברו הופך לגזלן על אף שהוא הגה את הרעיון בכוח עצמו? המחוקק אמנם הרגיש בבעייתיות זו, ולכן אנו מוצאים סעיף נוסף בחוק הקובע ש"זכות יוצרים ביצירה כאמור בסעיף 4 לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטוים תחול זכות היוצרים: (1) רעיון; (2) תהליך ושיטת ביצוע; (3) מושג מתמטי; (4) עובדה או נתון; (5) חדשות היום."[7] אולם דרך ביטוי של כל אחד מהסעיפים המוזכרים, גם היא עצמה רעיון שאינו אמור להיות מוגן בזכויות היוצרים לפי סעיף זה, ואם כן למעשה סעיף זה נסתר מתוכו.
המושג קנין רוחני הוא למעשה מושג משובש שנלקח ממערכת משפט העמים ואילו משפט התורה לא מאפשר להשתמש בו[8]. דומני שבעניין זה יש לתורה אמירה ערכית והיא: שלאדם יש בעלות בעולם העשייה, אך לא בעולם הבריאה והיצירה. ברור שאדם יכול לגבות תשלום עבור השימוש בחוכמתו וביצירתו, ושיש צורך להגן על זכותו כיוצר, אך הוא לא יכול לטעון לבעלות על הנכס הרוחני שמרגע גילויו הופך לנחלת הכלל.
חוסר ההבחנה המהותי בין השיטות מביא לתוצאות מסוכנות. שהרי אם יש באמת קנין רוחני כפי שמדמה משפט העמים לטעון, הרי שכל אדם הופך להיות גזלן בפוטנציה. כל רעיון וכל צירוף צלילים שנאמר כבר בעבר אסור בשימוש מדין גזל בין שידוע לגזלן על כך ובין שלא. במקום שההגנה על זכויות היוצר תביא לקידום החברה, היא עלולה להיות גורם שבולם אנשים ישרים הזהירים מדיני גזל מלפעול וליצור. לעומת זאת במשפט העמים, אין משמעות חוקית לאיסור הגנבה כפי שהסברנו, והצד האתי נבחן בכלים אחרים משאלת הבעלות, ולכן אין מניעה מלהגדיר בעלות על הרעיון היצירה או הפטנט מצד אחד ולא לחשוש לאיסור גזל מהצד השני. על כן הפתרון במשפט התורה לשאלת ההגנה על זכויות היוצר לא יוכל לבוא מחיקוי פשטני של משפט העמים. לכל תקנה שתקנה בעלות על הרעיון - אם בכלל הדבר אפשרי - תהיה משמעות בדיני גניבה וגזלה שלא קיימת במשפט העמים, אבל היא תוצאה מוכרחת במשפט התורה. לנגד עיני עומדת דמותה של נעמי שמר שהואשמה בגניבת הלחן לשיר 'ירושלים של זהב' משיר באסקי. מבלי להיכנס לדיוקים החוקיים שרק שמונה תווים ברצף נחשבים למוגנים בחוק זכויות יוצרים, ונעמי בדקה ומצאה שבשירה יש רק שבעה תווים הדומים לשיר הבאסקי, ברור שכאשר נעמי הלחינה את השיר היא כלל לא הייתה מודעת לכך שהיא משתמשת בחלקים מלחן שהיא שמעה פעם אחת ונכנס לה באוזן האחת ויצא מהשניה כפי שהיא מעידה על עצמה במכתבה לגיל אלדמע[9]. ואף על פי כן התחושה שהיא כאילו גנבה העיקה עליה כל כך עד שהיא כותבת בעת המחלה שבועיים לפני מותה "שאולי בגלל זה חליתי...". תחושה זו של נעמי שמר נבעה מהחיבור הלא נכון שבין שתי מערכות המשפט. כאשה יהודייה ישרת דרך היא לא יכלה לסבול שהיא אולי הפכה לגזלנית, בלי לדעת שלפי מערכת משפט זו היא הייתה זכה ותמה, והמנגינה שהיא חיברה אולי הושפעה בלי משים מאותה מנגינה בסקית, אבל אין בכך גזלה או גניבה. נושא הקנין הרוחני כאילו הוא בעלות ממשית בדבר המופשט כפי שהדבר נקבע במשפט העמים הוטבע בנו כל כך חזק, בלי להבין את ההשלכות הנוראיות של תפיסה זו. אם באמת יש קנין רוחני, כל מחבר שכיוון לדעת מי שקדם לו במקום לכתוב "ברוך שכיוונתי לדעת גדולים" כמקובל, היה צריך לכתוב אבוי לי שגזלתי דעת מי שכבר זכה בבעלות על רעיון זה. כדי לעודד חיי יצירה בלי חשש גזל, נצטרך לתקן שבעלות זו לא תקפה כאשר היוצר לדוגמא לא מודע ליצירה וכדומה. ונמצא עצמנו מסתבכים בהגדרות נקודתיות שרחוקות מהמבנה היסודי של משפט התורה. ברור שגם על פי התורה ניתן לתקן תקנות שרירותיות כפי שהחוק עושה, מדין "הפקר בית דין הפקר". אך אנו מצפים שבמערכת המשפט משוכללת כפי שאנו מעריכים את התורה, תהיה תשובה שניתן לתת אותה מתוך ובהתאם לכללי ההיגיון של המערכת עצמה. כאן בא לידי ביטוי יתרונו הגדול של שב"ד שבספרו הייחודי 'תורת דיני הקניין' בו הוא מנתח את ההיגיון של משפט התורה ומתוך כך חוצב את ההתייחסות לנושא חדש זה.
כדי להבין את הפתרון נקדים ונאמר שבמשפט התורה יש שני סוגי קניין האחד במוחזק והשני בראוי. הקניין במוחזק הוא הקניין המוכר המסדיר את הבעלות בחפצים, ואילו הקניין בראוי הוא הקניין המתאפשר רק על פי זכות לעתיד[10]. זכות זו של הקניין בראוי הכוללת למעשה את כל התביעות שיש לאדם כלפי חברו ויכולת הקנאתו לאחר, אינה נחשבת כפעולה בזכות המופשטת בעלמא, שהרי כפי שכתבנו אין קניין אלא בדבר פיזי, אלא כפעולת הקנאה של הנכסים הראויים העשויים להיתפס בקניין העתיד.[11] הרחבה זו מוכרחת היא כדי להסביר את זכות התביעה ויכולת העברתה לדוגמא ב"מעמד שלשתם", זכות הירושה ועוד. הרחבת מושג זה של הקניין בראוי נותנת לנו את האפשרות לפתרון משפטי הגיוני לצורך בתקנת ההגנה על זכות יוצר הרעיון על אף "שמדינא אמנם אין ליוצר הרוחני שום זכות יחודית ביצירתו"[12]. זכות זו היא לא ברעיון עצמו או ביצירה עצמה שהיוצר למעשה רק גילה אותה, אלא היא בבחינת זיכיון. הזיכיון הוא הזכות לכל רווח שיופק בתחום הזכיון על-ידי ניהול עסק מאותו סוג שהזכיון חל לגביו, ובקשר לכך אף ניתנת תביעה למזוכה למניעת התחרות שלא כדין עמדו, תוך שעבוד נכסי המתחרה לפיצוי על כל הפסד שיגרום.[13] זכות זו "פירושה הוא זכות מסוימת ומגובשת מעכשיו, שברגע בו יבוא הרווח לעולם הריהו כבר יהיה מוחזק למזוכה, והזר שיתיימר לזכות לעצמו ייחשב כגנב (או שולח יד בפקדון) - ומסתבר אפוא פשוט, שאפשר לראות את הזכות כמקנה את נכסי הרווח בראוי מלכתחילה, ואף אם עדיין לא נתברר מאי-זה צד יבואו הנכסים או אם יבואו בכלל."[14]
כיוון זה עלה אמנם בדברי פוסקים שונים שדנו בעניין מדין היורד לאומנתו של חברו ועני המהפך בחררה, אך חסרה הייתה בו ההרחבה של דינים אלו במסגרת דיני הקניין כפי שעשה שב"ד.
להליכה בדרך זו יש יתרון עצום. מצד אחד מי שנהנה מיצירתו של האחר מבלי ששילם על כך עובר על איסור גזל, אותו ניתן לתבוע. יחד עם זאת זכות זו מוגבלת בגדרי הקניין הראוי, ובכל מקרה שיוכיח יוצר כי הוא הגיע אל היצירה בכוח עצמו, לא תוגבל זכותו להשתמש ביצירתו וליהנות ממנה בלי לחשוש לגזל. כמו כן סלולה הדרך בפני בית הדין להתיר לכתחילה שימוש ביצירה בכל מקרה בו נראה לבית הדין כי היוצר עושה שימוש לא הגון ביצירתו ומונע את העתקתה לרבים ממידת סדום, וכן במקרים בהם היוצר מת ולא העביר זכות זו במפורש ליורשיו.
עתה נבחן את היחס לזכויות אלו בשתי השיטות. במשפט העמים מדובר על זכות היוצר שהיא זכות הסכמית שאינה קשורה בהכרח לבעלות על היצירה מחד, אך יחד עם זאת מעניקה ליוצר זכות בעלות ריאלית ביצירה ומחשיבה בעלות זו כנכס לכל דבר. מעבר לסתירה המובנת בהגדרה, זכות זאת היא בלתי הגיונית כפי שהסברתי לעיל. שהרי אם ניקח לדוגמא יצירה מוזיקלית, צרוף התווים המסוים שכתב היוצר , קיים בפוטנציאל עוד קודם כתיבת היצירה. יתכן שבשעה שיוצר א' כתב את היצירה, באותה שעה ממש, במקום אחר בעולם כתב אותה גם יוצר ב'. מה המשמעות שיוצר א' הוא הבעלים על היצירה? המשמעות היחידה היא פרסונלית כלומר שאנחנו כחברה אנושית החלטנו לתת יתרון ליוצר א'. ברור שעל פי החוק אסור ליוצר ב' לעשות שימוש ביצירתו בלי היתר מיוצר א', אבל האם הוא יחשב גזלן בעל כורחו כאשר הוא יעשה שימוש ביצירתו פרי רוחו? אילו היה מדובר בבעלות ממשית אכן כן. למעשה כל יוצר היה בסיכון גזל תמידי. לעומת זאת משפט התורה מעמיד את הדברים בצורה הגיונית. אם אדם יוצר, אין לו ממה לחשוש, עולם הרוח הוא עולם החרות בו הוא יכול לפעול וליצור באופן חופשי. אולם אם אדם רוצה ליהנות מפרי עמלו של יוצר אחר, עליו לשלם לו היות והוא נהנה מדבר שעבורו נדרש תשלום ושבלעדי אותו יוצר לא היה יכול ליהנות ממנו. דרישה זו היא לא רק דרישה חוקית אותה ניתן לתבוע בבית הדין, אלא היא בראש ובראשונה דרישה מוסרית של איסור גזל לא של היצירה עצמה אלא של הרווח הצפוי ממנה. יש צורך לפתח כיוון חשיבה זה ולראות את ההשלכות הנגזרות ממנו בבואנו לקבוע כללים ותקנות בנושא רישום הזכויות על פטנטים ויצירות, אך במקום מבוכה רוחנית דומני שיש כאן הזדמנות מצוינת לראות כיצד משפטי התורה מספקים כלים מדויקים הגיוניים ומציאותיים גם לנושאים שבזמן מתן תורה לא היו קיימים.
[1] . "המבוכה הרוחנית: ההלכה בת זמננו ושאלת ההגנה על זכויות היוצרים", קניין רוחני: עיונים בינתחומיים, בעריכת מרים מרקוביץ-ביטון וליאור זמר, תשע"ו, 169–214"
[2] "זכויות יוצרים בהלכה" – הרב חיים נבון http://www.daat.ac.il/daat/toshba/halacha/zhuyot-2.htm
[3] פיסקה זו נכתבה בהשראת דברי שב"ד בהקדמה לדיני הקנין ספר א' מהפסקה המתחילה במילים "אולםהגישות..." והלאה.
[4] חוק זכויות יוצרים תשס"ח – 2017 סעיף 3.
[5] קהלת ח' ח'
[6] רמב"ם הלכות מכירה פרק כב י"ג
[7] חוק זכויות יוצרים תשס"ח – 2017 סעיף 5.
[8] אמנם בדברי פוסקים רבים מוזכר כאילו יש בעלות על דברי תורה שאדם חידש ועל אומנות שהוא המציא, אך כשבוחנים את הדברים לעומקם נראה ברור שמדובר במונח מושאל לצורך ההגנה על היוצר ולא בבעלות מבחינת מהותית. לו היה מדובר בבעלות ממשית ניתן היה לתבוע אותה בבית הדין בלי צורך בכל החרמות שנתנו בהסכמות הספרים, לא הייתה משמעות להגבלת הזמן של הבעלות על היצירה או הפטנט, ולא היה ניתן להעתיק או לצלם חלק מהיצירה לצורך פרטי דבר המותר לדעת פוסקים רבים. ברור אם כן שמדובר בצורך אמיתי להגנת היוצר שלא מצאה את דרך הביטוי הנכון מבחינה מערכתית.
[9] מכתבה של נעמי שמר באתר הספריה הלאומית.
[10] שב"ד דיני הקנין ספר א' חלק ב' פרק ה' סעיף ה'.
[11] שב"ד דיני הקנין ספר א' חלק ב' פרק ה' סעיף ה'.
[12] שב"ד דיני הקנין ספר א' חלק ב' פרק ז' סעיף א'.
[13] שב"ד דיני הקנין ספר א' חלק ב' פרק ז' סעיף ב'.
[14] שב"ד דיני הקנין ספר א' חלק ב' פרק ז' סעיף ב'.