ה.ד.1.

לאחר מכן צריכים אנו לברר עוד נקודה אחת בהגדרת המשכון, שלכאורה ראינו כי שוררת בה אחידות בשיטות השונות, והיינו שהמשכון הוא ערובה הצמודה לתביעה. יסוד זה בהגדרה אינו יכול כמובן להיות שנוי במחלוקת במקום שמוצאים אנו הגדרה חוקית מפורשת של המשכון, כפי שהדבר הוא אמנם בדרך-כלל. אולם, בדיני ישראל אין אנו מוצאים שום הגדרה מוחלטת כזאת, והשאלה מתעוררת האם גם בדיני ישראל מוכרח דווקא המשכון להיות צמוד לתביעה, או שמא יתכן גם משכון שיהא מעין "אפותיקי מפורש", בלי שום תביעה בצידו. מסתבר כי באין שום הקפאת פורמלית של המושג, יכולים הצדדים להתנות בזה כרצונם - ומשמע שבדיעבד יש לראות את הגדרת המשכון על-פי דיני ישראל כפתוחה גם ל"משכון מפורש", בנוסח "לא יהא לך פרעון אלא מזה".

ולבסוף, בעייה המתעוררת לגבי הגדרת המשכון במג'לה עצמה, על-פי סע' 706, הקובע ש"קשר המשכון הוא בהצעה וקבלה", אלא שעד מסירת החפץ בפועל לנושה "אין הקשר גמור ומחייב", ו"יכול הממשכן לחזור בו מהמשכון לפני המסירה". לפי זה משמע, מצד אחד, שמימוש הזכות לעכב את החפץ, הניתנת לנושה במושג המשכון, איננו דבר התלוי ברצונו - באופן שיוכל גם להשאיר את החפץ בהחזקה הגמורה של הממשכן, על דרך אפותיקי - אלא מוכרח הוא לקבל את החפץ להחזקתו, שאם לא כן מסכן הוא את עצם שעבוד המשכון מיסודו; אבל מצד שני מתעוררת השאלה מאי משמע בדיוק שעד המסירה הקשר איננו "גמור ומחייב"? האם פירושו רק, כאמור בסעיף, שיכול הממשכן לחזור בו (ואם איננו חוזר, נשארת לנושה על כל פנים הזכות למכור את המשכון וזכות העדיפות כנגד נושים אחרים), או שמא בינתיים אין המשכון קיים לגמרי, וזכות החזרה של הממשכן היא רק פועל-יוצא אחד מן הבטלות הכללית הזאת? נראה כי התשובה הנכונה היא לפי האפשרות השנייה,^קסג) ועל-פי זה יוצא כי לא רק זכות העיכוב, אלא גם העברת החפץ למעשה להחזקת הנושה הריהי יסוד מושגי במשכון; אולם, אם-כן יש לציין פה עוד נקודה שלישית בתפיסת המג'לה, והריהי זו: שעל אף העמדה העקרונית כי הסכם כשלעצמו עשוי לשאת משמעות קניינית במוחזק (כגון במכר ובשכירות) - ואף-על-פי שהעברת ההחזקה היא יסוד מושגי בקניין המשכון - מכל-מקום אין ההסכם כשלעצמו מספיק כדי להקנות את המשכון ולהפוך את הנושה ממילא לבעל-הבית בו, מבחינת ההחזקה, אלא מלבד ההסכם נחוצה גם העברת ההחזקה במיוחד, אף כדי להעמיד את קניין המשכון מעיקרא. עמדה זו מסתברת מתוך כך, שגם במכר ובשכירות של המג'לה - אף על פי שההסכם כשלעצמו מספיק בהן להעמדת הקניין, מכל-מקום אין הוא מספיק להעברה אוטומטית של ההחזקה, אלא נחוצה גם מסירה מיוחדת (סע' 262, 470); ומתוך צירוף הדברים יש ללמוד כי במכר ובשכירות, העברת ההחזקה איננה יסוד מהותי, ולכן מספיק להעמדתן הסכם כשלעצמו, שאינו יכול להעביר החזקה - אבל במשכון, העברת ההחזקה היא יסוד מהותי, ולכן גם קניינו אינו נוצר אלא משעה שמועברת ההחזקה במיוחד.

באנגליה, הדין - לגבי המשכון - הוא מבחינה עקרונית שווה: אין המשכון קיים אלא משעת המסירה, אבל הממשכן יכול גם מלכתחילה לעשות עצמו שומר לנושה, על-ידי כך שהמסירה מתבצעת רק באופן סמלי. אם מלכתחילה מוחזק החפץ על-ידי צד שלישי כשומר לממשכן, יכולה המסירה להתקיים על ידי הסכמת אותו אדם להחזיק לנושה על-פי הוראת הממשכן. במיוחד מציינים כי מסירת תעודה המזכה בהוצאת החפץ מידו של שלישי איננה בדרך כלל מסירה מספיקה ליצירת המשכון.^קסד)

בצרפת כלולה מסירת החפץ בהגדרת המשכון על-פי סע' 2071: "המישכון הוא חוזה אשר על פיו מוסר בעל-חוב חפץ לנושהו...." באיטליה הניסוח הוא ש"משכון נוצר עם המסירה", ובמיוחד מציינים כי המסירה יכולה להתקיים גם על-ידי מסירת "התעודה המעניקה בחפץ את כוח השליטה הקנייני היחודי" (סע' 2786). בשתי השיטות האלו יכולה המסירה להתקיים גם על-ידי הסכם גרידא, שהממשכן - המחזיק בחפץ מלכתחילה - יוסיף להחזיק כשומר לנושה, אך החזקה מסוג זה פוגמת ביעילות המשכון מעבר ליחס בין הצדדים לבין עצמם, כפי שנראה להלן.^קסה)

בגרמניה קובע סע' 1205 של הבג"ב כי "לשם יצירת משכון נחוץ שהבעלים ימסרו את החפץ לנושה ויסכימו שניהם שתעמוד לנושה זכות המשכון. מחזיק הנושה במשכון מלכתחילה - מספיקה ההסכמה על היווצרות זכות המשכון. במקום מסירת חפץ הנמצא בהחזקה העקיפה של הבעלים אפשר שהבעלים יעבירו את ההחזקה העקיפה לנושה ויודיעו על המישכון למחזיק". מכלל דרכי המסירה המנויות בסעיף שומעים אנו כי הסכמת הבעלים עצמם להחזיק בשמירה לנושה אינה מספיקה.^קסו)

באיטליה ובגרמניה יש סייג לגבי הכרח המסירה לנושה, על-ידי כך שמספיקה מסירה לשיתוף בהחזקה, בתנאי שהממשכן לא יוכל לעשות בחפץ הממושכן בלעדי הנושה או בלעדי שליש.^קסז)

בשוייצריה הדין הוא כמו בגרמניה: "זכות המשכון אינה קיימת כל זמן שהשלטון היחודי בחפץ נשאר ביד הממשכן" (צג"ב, סע' 884, סיפא).

בדיני ישראל נראה שהחזקת הנושה היא יסוד מושגי במשכון,^קסח) אבל דווקא משום כך אין צורך במסירה מיוחדת, מעבר למעשה הקניין כשלעצמו, ואף אם המעשה אינו מתבטא במסירה (כגון הקנאה אגב קרקע או קניין-סודר). אין צורך הכרחי לא במסירה ממשית, לא בהסכם מיוחד שהממשכן ייהפך לשומר ולא ב"מעמד שלשתן" במקרה שמוחזק החפץ בידו של שלישי; כי במקום שזכות ההחזקה היא מיסודות הקניין (ובדיני ישראל יש לומר כי זכות ההחזקה כלולה מבחינה מושגית גם בבעלות ובשכירות החפצים הרגילה), הרי אם ההקנאה אינה נערכת על-ידי מסירה ממשית, על-כל-פנים מעביר הדין העברי לקונה לפחות את ההחזקה העקיפה ממילא - ואף אם החפץ המוקנה איננו מוחזק למעשה לא למקנה ולא לקונה אין נפקא מינה, כי הקונה מקבל את הזכות להחזיק בחפץ בכל מקום שיימצא.^קסט) עם זאת יש לציין, שגם בדיני ישראל - אם נשאר המשכון בשמירת הממשכן, אין תועלתו שלמה כלפי אנשים מבחוץ, כפי שנראה להלן.

לפי חוק המשכון, תשכ"ז, מסתבכים הדברים על-ידי כך שבמושג המשכון ביקשו לתפוס כאן את כל הסוגים של העמדת נכסים כערובה לחיוב, באין כביכול שום נפקא מינה בטיב הערובה, במין הנכסים או במסגרת שייכותם הקניינית. בעניין זה הושפע כנראה חוק המשכון מה-Uniform Commercial Code{קוד מסחרי אחיד, _אנגלית} האמריקני; אך למעשה אין זו אלא הרחבה יומרנית, אשר משמעותה המעשית העיקרית היא רק בעצם הערפל המושגי הנכרך בה. מלבד זה ניתן לומר כי תועלתה המעשית היא מבוטלת. אם נקלף את העניין המוסדר למעשה בחוק המשכון מן הקליפה המושגית האמורה, נמצא כי הכוונה האמיתית היא רק לשלשה מוסדות אלה: משכון המיטלטלין כמשמעותו היסודית שניתחנו לעיל; "המשכון בתביעות וזכויות אחרות"; ואפותיקי במיטלטלין. החוק דן רק בהסדרים מוסכמים וצמודים לחיוב. הסכם של משכון מיטלטלין אין בו כשלעצמו משום העברת החזקה, ועד המסירה יש לו רק משמעות של אפותיקי בין הצדדים (תוך ערפל גמור ביחס למשמעות כנגד הקנאות סותרות). ר' סע' 1-4, 9(ב) ו-20.

קסג) ר' ע"א 379-380/61 (סמפר נגד יורשי הארט), פסקי-דין ט"ז, עמ' 498.

קסד) הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ט עמ' 213-214. השווה פסק-הדין הארץ-ישראלי מתקופת המנדט, בג"ץ 74/38 (בנק אנגלו-פלשתינה נגד מנהל הרכבות, פל"ר, ה', בעמ' 302), שגם על-פי המשפט הנוהג כיום במדינת ישראל אין מסירת תעודה נחשבת כמסירת החפצים המיוצגים על-ידיה.

קסה) סע' 2076 בספר החוקים האזרחי הצרפתי וסע' 2787 באיטלקי, ור' מסיניאו, ג', עמ' 104 ואילך. אין מזכירים בשיטות אלו שום דרך מסירה מיוחדת במקרה שמלכתחילה מחזיק הממשכן את החפץ באמצעותו של שומר - כנראה מפני שהמסירה מתקיימת אז בדרך הרגילה של העברת יחס אישי; ועל-כל-פנים, אף בלעדי זה, דרך מסירה אפשרית במקרה כזה היא על ידי שהממשכן יעשה עצמו שומר לנושה, וממילא ייעשה גם השומר שלו - שומר לנושה בעקיפין: השווה וולף-רייזר, עמ' 243, 245.

קסו) וולף-רייזר, עמ' 682. עם זאת נראה כי אפשרות המסירה של חפץ גזול על-ידי העברת התביעה נגד הגזלן על-פי סע' 931, בלי שום פורמליות, איננה נפגמת - והוא הדין במסירה על-פי הדין הכללי של העברת תעודה: וולף-רייזר, עמ' 246.

קסז) בג"ב, סע' 1206; ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 2786, סיפא.

קסח) משנה בבא מציעא פ"ו מ"ז.

קסט) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', מס' 1.

הדף הבא