שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
את הבעיה של מעשי הקניין כבר היתה לנו הזדמנות לחקור בהרחבה בהקשרים שונים, ובאמת אף היתה לנו כבר הזדמנות להכיר את רוב הסוגים המקובלים בדיני ישראל, בעיקר פרטיהם. אולם, העובדה היא שכל מה שראינו עד כאן במסכת מעשי הקנין עדיין אין בו על כל פנים כדי להעמיד לנו תמונה ברורה ושלמה של מעשי הקניין השונים העשויים לשמש בחוזי הקנאה, בפרטי דיניהם ויחודי שימושם - ואת ההשלמה הנחוצה ננסה להשיג עתה, בסעיף זה. בקשר לכך, שוב מתבקש להעיר כי הסוגים השונים של מעשי הקניין הללו אמנם אינם מיוחדים רק למכר, אלא באמת משמשים הם גם בחוזי הקנאה אחרים, ולכאורה היה ראוי אפוא לדון בהם לאו דווקא במסגרת המיוחדת של דיני המכר, כי אם מנקודת ראות כללית יותר. אולם, כאן מסתבר שהרבה יותר נוח יהיה לראות תחילה את התמונה כפי שמופיעה היא מנקודת הראות המעשית של המכר - ואחר כך להשלימה בסייגים, כל אימת שיהיו נחוצים בקשר למיני חוזים אחרים - במקום לנסות ולהעלות את עיקר התמונה באופן כללי במופשט; ועתה כשמגמת העיון התבררה לנו באופן כזה, ניגש לגוף הדברים.
בראש ובראשונה באים אם כן בחשבון מעשי הקניין המגלמים את מסירת המכר באופן ממשי מן המוכר ללוקח. סקרנו אותם בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' ט', - ותוך הסטת הדגש בהתאם לענייננו נחזור ונאמר כי המדובר הוא במעשה החזקה, שיהא מלוּוה בכוונת זכייה, בהתאם לדברי הקניין ועל דעת הוצאתם מן הכוח לפועל בהסכמת הצדדים, ויהא גם עשוי להוכיח כוונה שכזאת. לגבי טיב המעשה שיוכל להתאים לגדרים אלה יש במקורות הבחנה בין מקרקעין למיטלטלין (מעשה "חזקה" במקרקעין ומעשה "הגבהה" או "משיכה" - הנעה או גרירה - במטלטלין); אך הבחנה זו - יותר משיש בה איזה נפקא מינה רעיוני, הריהי מעוגנת פשוט בהבדל החומרי שבין מקרקעים למיטלטלים, ולא נחזור פה על עיקר הפרטים שכבר סקרנו בה.סו) אולם, נוסיף את הפרטים השייכים בה, כשהמדובר הוא לא סתם בתפיסה, כי אם במעשה החזקה על פי "דעת אחרת מקנה".
מבחינה זו יש להדגיש קודם כל כי מעשה ההחזקה צריך לבוא במסגרת של הרשאת החזקה מאת המקנהסז) - ובצדק משתמש אפוא המג'לה במקביל לכך בשני מונחים: מסירה (שהיא בעצם הרשאת ההחזקה בלבד, ולאו דווקא כל הסידור של העברת ההחזקה כולו) ונטילה (שהיא רק עצם מעשה ההחזקה, המשלים את המסירה.סח) אולם, במקורות של דיני ישראל אין מושג ה"מסירה" משמש בדרך זו, אלא מציין הוא באופן מיוחד סוג אחד של "משיכה", או ביתר דיוק, תחליף של משיכה, האפשרי רק במקום שיש דעת אחרת מקנה - והיינו שאם המיטלטל העומד להיקנות אמור להינטל על ידי הלוקח ממקום אשר לא לו ולא למקנה, אין רשות להניחו שם (רשות הרבים או חצר הזולת), ואין המיטלטל מתאים להגבהה או למשיכה בדרך הנעה, ובעצם זקוק היה אפוא לגרירה, אלא שגרירתו היא קשה, ניתקנה תקנה כי יוכל הלוקח להחזיק בחפץ אפילו ללא הגבהה או גרירה, אלא על ידי עצם הנחת ידו על החפץ לשם נטילה על פי הרשאת המקנה - ומעשה ההחזקה על פי תקנה זו הוא הקרוי "מסירה".סט) עם זאת יש לציין כי מובן טכני זה אינו ממצה את כל משמעותו של מושג ה"מסירה" בדיני ישראל: מעבר למובן הטכני הזה מציין המושג כל צירוף של הרשאת החזקה ומעשה החזקה הנעשה על פיה משום "דעת אחרת מקנה"ע) - ומצד זה חופף אפוא המושג העברי את המושגים המקבילים המשמשים בשיטות של אירופה: délivrance{למסור,צרפתית},consegna{מסירה,איטלקית},übergabe{מסירה,גרמנית},ע-1) delivery{מסירה, אנגלית}.
נקודה אחרת, שיש בה יחוד במעשה החזקה על פי דעת אחרת מקנה - לעומת תפיסה עצמית - הריהי בגדרי החפצים העשויים להיתפס במעשה החזקה אחד. ראשית, אין חלים כאן הסייגים שראינו בספר על "ההחזקה ודיניה" לגבי תחום ההתפשטות של התפיסה במקרקעין, אלא נתפס כל תחום המקרקע כפי שהוא מסתבר על פי דברי הקנין,עא) ואפילו כשמתייחסים דברי הקנין למקרקעין אחדים, הנפרדים זה מזה, הרי מעשה ההחזקה המבוצע באחד מהם תופס וקונה בסתם את כלם.עב) במיטלטלין הנמשכים זה אחר זה - הוא הדין, שהחזקת היחיד מהם תופסת וקונה בסתם את כלם, אבל אם הם נפרדים, נראה שיש להבחין: אם על פי דברי הקניין ניתן העסק להפרדה, נקנים המיטלטלין והולכים, ככל שנתפסים הם בפועל; אם, לעומת זאת, אין העסק ניתן להפרדה, אין הקנין נגמר אפילו באותם המטלטלין שנתפסו, כל זמן שלא נתפסו בפועל כולם.עג)
אם נבוא עתה להשוות דינים אלה לעומת דיני המסירה בשיטות אחרות, העובדה המתבלטת היא שבשיטות האחרות אין לנו שום פירוט ודיוקים מסוג זה. אם יש פירוט ודיוקים, הריהם מתיחסים לאו דוקא לצד הנטילה, או לעצם מעשה ההחזקה שבתהליך המסירה - כמו בדיני ישראל - אלא מתיחסים הם רק להרשאת החזקה, וכאן סעיפי המג'לה ההולכים ומתארים באילו מסיבות ואופנים רואים את הרשאת החזקה של המוכר כהרשאה מספיקה, אשר חזקתה (וכנראה חזקתה המחויבת) היא, שהלוקח אף השלימה בפועל על ידי נטילה.עד) אולם, מסתבר שלאותו עקרון אפשר לייחס גם את ההוראות המרחיקות לכאורה לכת יותר והמסדירות "מסירות מקוצרות", והיינו שמסירת מפתח של מקרקע (לרבות אמנם הרשאה להחזיקו ואף גם נטילת המפתח בפועל ממש) תיחשב כמסירת המקרקע עצמו או מה שנמכר בתוכו, או שמסירת שטר זכויות תיחשב כמסירת עצם החפץ אליו מתייחסות הזכויות.עה) אף במסירות שכאלה, עדיין העובדה נשארת שלמעשה לא החזיק הלוקח בעצם אותו הנכס שאליו מתיימרת המסירה להיות מכוונת, ודיני ישראל אינם מכירים בהן אפוא את המסירה השלמה, כי אם רק הרשאת החזקה בלבד.עו)עז) את ההבדל הזה בדגש אפשר ודאי להסביר בכך שהשיטות הנוכריות אינן רואות במסירה את עצם מעשה הקניין המעמיד את העסק, כי אם רק את מילויה של חובת המסירה, המוטלת על המוכר בדיעבד. מבחינה זו כמובן אין חשיבות להשלמת המסירה על ידי הנטילה, כי אם רק לביצוע של הרשאת ההחזקה במסיבות מתאימות, שהלוקח יוכל להשלימה בנטילה, אם ירצה. בהתאם לכך אף ראינו בספר על "ההחזקה ודיניה", שהעברת ההחזקה באירופה, עיקרה הוא לאו דוקא מעשה הנטילה, כי אם בעובדה שהחפץ הובא למצב המאפשר לאדם לפעול בגופו של החפץ לאלתר ובאופן יחודי. לאחר מכן אין שלמות ההעברה נבדקת על ידי שום דבר מסוים יותר מאשר זה, שהאדם מגלה או אינו מגלה את "האנימוס" לקיים את האפשרות בידו, או שאמנם מקיים הוא את האפשרות בעינה או אינו מקיימה,עח) וניתן לומר כי באירופה הולכים בזה דיני ההחזקה אחר הצורה שבה מתעוררות בעיות המסירה בדיני המכר. לעומת זאת, בדיני ישראל, מטבע הפרספקטיבה שלהם, לא הרשאת ההחזקה היא עיקר המסירה, כי אם השלמתה בפועל על ידי הנטילה: הנטילה היא הקובעת את הרגע בו מתגלה בבת אחת שהלוקח מסכים אמנם בהחלט אף הוא לעסק ולהרשאת המקנה, וקמה סמיכת הדעת של הצדדים על ביצוע העסק, והקניין עובר בפועל, מבחינה רעיונית וחומרית גם יחד, מן המקנה ללוקח - ואך טבעי והכרחי הוא אפוא שדיני ישראל מדייקים כל כך בבירורו של הגורם הקובע הזה. את המסקנה הזאת ראוי להדגיש כנגד הדימוי העשוי להתעורר לכאורה (כמקובל), כשתופסים רק את עצם מושגי המסירה בשיטות של אירופה ובדיני ישראל - בלי עיון בהבדל הפונקציונלי שביניהם - והיינו שערפילי השלמתה של העברת ההחזקה באירופה הם בגדר "פשטות", ואילו דיוקי ה"חזקה", וההגבהה והמשיכה והמסירה, על כל הבדלי השימוש בהם על פי טיבו של החפץ וטיב המקום, אינם אלא דקויות של פלפול, ש"אינן משאירות חיים לכל ברייה". הצדקתם המלאה של הדיוקים מתבררת כשאין אנו שואלים באופן עיוני "אימתי המסירה היא שלמה", אלא כאשר השאלה היא במגמה מעשית: "עד אימתי יכול עוד המקנה או הלוקח לחזור בו?".
סו) אמנם, אפשר לציין גם הבדל רעיוני כלשהו, וכגון זה המובא בעה"ש חו"מ סי' קצ"ב סע' י"ב: שמעשה ההחזקה במקרקעין הוא מעשה של שימוש ענייני, ולכן אפשר שייעשה גם על ידי פועל שאינו כשר לשמש כשליח במובן המשפטי, אבל במיטלטלין אין למעשה משמעות שימושית מעבר לעניין המשפטי של תפיסה, ולכן אין הוא יכול להתבצע בשביל הלוקח, על ידי זולתו שאינו כשר לשליחות.
סז) עה"ש חו"מ, סי' קצ"ב סע' ב' וסי' קצ"ז סוף סע' ב'.
סח) מג'לה, סע' 262 ואילך.
סט) עה"ש חו"מ סי' קצ"ז וקצ"ח.
ע) תוספות על בבא בתרא ע"ו א', ד"ה אי כרבי ספינה נמי תקני במסירה.
ע-1) ר' להלן הערה ע"ח.
עא) עה"ש חו"מ סי' קצ"ב סע' י"א.
עב) שם, סע' ט"ו-ט"ז.
עג) שם, סי' קצ"ז סע' ה' וסי' ר"ג סע' ד'-ו'.
עד) מג'לה, סע' 263 ואילך.
עה) מג'לה, סע' 271, 275; ספר החוקים האזרחי הצרפתי, סע' 1605, 1607.
עו) עה"ש חו"מ סי' קצ"ב סע' ב'.
עז) הוראה יוצאת דופן מבחינת הנאמר מוצאים אנו בהמשך סע' 1607 הצרפתי, הקובע כי מסירת מקרקע לשעבוד, שאינה מבוצעת על ידי מסירת שטר השעבוד, אינה שלמה כל זמן שאין הלוקח מתחיל בשימוש ממשי.
עח) "ההחזקה ודיניה", פרק א', סעיפים ג' וד'. אמנם נראה להעיר, שמבנה זה של התפיסה אינו מרוקן בהכרח את מושג "המסירה", כדי להעמידו רק על היסוד של הרשאת החזקה בלבד: כי במקום שאין "אנימוס" מתאים לקבלת ההחזקה, ממילא אין ההרשאה יכולה להיחשב כהעמדת החפץ במצב שיהא כרוך גם בהעברת ההחזקה למעשה, וממילא חוזרים אנו לשמוע במושג "המסירה" את שני היסודות כאחד. הדבר חשוב ביחוד לעניין זה, שאם המוכר עושה מצידו את כל הראוי להגשמת המסירה, ואילו הלוקח מכשיל את התוצאה על ידי כך שאין הוא משלים את המעשה במה שדרוש מצידו, לא תחול האחריות לאי-קיום המסירה והכשלת החוזה על המוכר, כי אם על הלוקח - ומכאן אף חוזרת ומשתמעת במכר האירופי חובת נטילה מצד הלוקח: מסיניאו, ג/א, עמ' 77. בחוק הגרמני והשוייצרי אף נקבעת חובת הלוקח להיענות בנטילה בפירוש (בג"ב, סע' 433, סיפא; חוק החיובים השוייצרי, סע' 211; ור' אנקצרוס - חיובים, עמ' 111). הוא הדין בסע' 27 של החוק האנגלי על מכר מיטלטלין מ-1893. עם זאת יש לציין כי החובה האמורה אינה צמודה בעצם רק לחובת המסירה, אלא מתקשרת היא גם לחובה של העברת הקניין, כל אימת שהקניין לא יעבור באופן אוטומטי על ידי עצם החוזה או על ידי המסירה - כפי שיקרה בדרך כלל במקרקעין (ר' צ'שיר, עמ' 658).