שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק ב', פרק ה', ראינו כי כל תביעת-ממון בדיני ישראל, יש בה צד של ערבות-נכסים - או, כפי שהדבר נקרא גם "אחריות נכסים"א) - וערבות זו היא עניין של שעבוד בנכסי החייב, למכרם ולגבות מהם את ערך התביעה. שעבוד זה, הקיים בכל תביעה ממונית, הוא שעבוד בראוי, בנכסים שאינם מתגבשים בזהותם אלא בשעה שהנושה מוּרד על-פי בית-דין לגבות מהם בפועל את זכותו - וממילא אין לנו עניין בשעבוד זה בגדר דיני הקונה במוחזק; אולם, הצדדים יכולים להוסיף לתביעה גם שעבוד במוחזק, באופן שהנכסים יהיו משועבדים מלכתחילה בזהותם המסוימת והחייב לא יוכל להשמיטם מרשות הנושה על-ידי הקנאה עדיפה - ושעבודי אחריות הנכסים מסוג זה הם הנושא של פרקנו. בקשר לכך אמנם יש להזכיר מה שהערנו בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", בהערה ל"ח של פרק ה' הנ"ל, והיינו שגם שעבוד אחריות מן הסוג המתואר באחרונה - יתכן שלא תוכר לו הוויה עצמאית, אלא יראוהו כנספח על הזכות בראוי הנערבת על-ידיו; אך אנו לא נקפיד פה על הסייג הזה. מבחינתו כאן, החשיבות היא בהוויה המהותית ובעיקרי הדין המעשי של השעבוד כשלעצמו - ואם מבחינה זו השעבוד הוא "במוחזק", הריהו שייך לענייננו.
השעבודים של אחריות הנכסים במוחזק הם משני מינים עיקריים: משכון ואפותיקי. המשכון משמר את הנכס לרשות הנושה על-ידי כך, שהנכס עובר בו לזכות ההחזקה של הנושה; לעומת זאת, באפותיקי, נשארת ההחזקה לבעל-הבית, אלא שלנושה ניתנת על-כל-פנים הזכות לטרוף את הנכס מיד כל מחזיק, במקרה שיתגשם הצורך בכך.
מטבע הדברים, משכון הוא השעבוד המתאים ביותר למיטלטלין, כי במיטלטלין יתכן כי זכות-הטריפה גרידא לא תהיה יעילה, ואילו במקרקעין - הצורה הנוחה היא האפותיקי - הן משום שבינתיים משאירה היא לבעל-הבית את החופש לטפל בהפקת פירות המקרקע לעצמו, הן משום שזכות-הטריפה מספיקה כאן לחלוטין להגנת הנושה. אולם, האפותיקי היא מוסד שהתפתח באופן יחסי במאוחר, ומן התקופות שקדמו להתפתחות זו נשארה צורת המשכון ידועה גם במקרקעין, עד לימינו. מצד שני, יש שצורת האפותיקי מובאת לשימוש אף לגבי מיטלטלין.
מבחינה משפטית מופשטת אין מקום להבחין בין המשכון הקרקעי לבין משכון המיטלטלין, ולכאורה יכלו להיקבע הדינים של שניהם במסגרת אחת. אולם, מתוך הבדל מסוים ברקע המציאותי נוצר ביניהם גם הבדל מושגי. כמשכון של מיטלטלין ניתן בדרך-כלל נכס שהנושה יכול לסגרו בארון ולהסיח את דעתו ממנו עד למועד - ונמצא כי הדינים העיקריים הדרושים כאן הם רק דיני שמירה וגבייה. לעומת זאת, במשכון הקרקעי, יהיה זה בדרך-כלל בזבוז אם הנושה יזניח את הנכס עד למועד הפרעון ויסתפק בשמירתו בעלמא, ונמצא כי המשפט צריך להסדיר כאן גם את דיני השימוש המעשי על-ידי הנושה ואת דין ההנאה שהוא מפיק מן השימוש. בהתאם לכך נעשה המשכון הקרקעי למוסד מיוחד, ובהבדל ממשכון המיטלטלין בא הוא להיקרא "משכנתא".
א) ר' למשל, בבא מציעא י"ד א'.