ח.ג.1.

תום-הלב האפשרי אצל הבאים מחמת הגזלן מקרב בנקודה זו את הדין העברי למה שראינו לעיל ביבשת אירופה,^לא) ששם המחזיק בתום-לב זוכה בפירות. אולם, אין לערבב את הדברים; כי בדין העברי - לא גורם תום-הלב הוא המכריע כאן, אלא התרופפות קניין המיטלטלין על-ידי הגזלה והשאיפה להבטיח את הטיפול הנאות בחפץ אף לאחר שנגזל. לכן, בהבדל מן השיטות האירופיות, מבחין הדין העברי בין זכות הגזלן לשבח ולפירות במקרקעין לבין הזכות במיטלטלין. במקרקעין אין סכנה מיוחדת לגוף הנכס הנגזל אף אם הגזלן לא יטפל בו - ובכן אין כאן מקום למשהו שידמה ל"תקנת השבים"; אבל במיטלטלין, וביחוד בבעלי-חיים, אם לא יטפל הגזלן בנכס, עשוי הנכס להיפסד - ואף אם הגזלן עצמו לא יפסידנו בידיים - וכדי לעודד את הגזלן לטיפול נאות בנכס עשו כאן את "תקנת השבים" כאמור.^לב)

אשר להבדל, שבמקרקעין אין הדין העברי מזכה את הגזלן בפירות אף אם פעל "בתום-לב" - כבר ראינו שלגבי המקרקעין אין הדין העברי מכיר כלל באפשרות מחזיק שלא כדין בתום-לב.^לג) מלבד זה, כל עניין זכיית "המחזיק בתום-לב" בפירות באירופה, הריהו ביסודו - כפי שראינו - עניין של פטור מאחריות להנאה שהופקה על חשבון הזולת בתום-לב, כשערך ההנאה שוב אינו מיוצג בהונו של האיש - ועל הגיונו השונה של הדין העברי בנקודה זו עמדנו כבר גם-כן לעיל (בפרק ו', סע' ח', סי' 1). בקשר לכך אמנם יש לציין, שהכלל - אף בדין העברי - בנקודה זו הוא, שהנהנה בתום-לב אינו חייב על-כל-פנים לשלם את הערך האובייקטיבי של ההנאה, כי אם רק את ערכה בהזדמנות, בעוד שהמחזיק שלא כדין במקרקעין חייב לשלם את הערך המלא של הפירות שאכל. אולם, התירוץ הוא שוב, שהמחזיק שלא כדין (בהבדל מן הקונה בתום-לב קניין בטל מן הבעלים) - אין לו במקרקעין דין של תום-לב, כאמור, ועל-כל-פנים יכול הוא לחזור ולגבות את ההפסד ממביא-כוחו שאשם. אשר לשבח שמלבד הפירות - היינו שבח מחובר, שערכו יתר על ההוצאה שהושקעה בו - אין הגזלן זוכה בו ביבשת אירופה, לא במקרקעין ולא במיטלטלין, ואף אם פעל בתום-לב. בדין העברי, לעומת זאת, יתכן שאף במקרקעין יהא לגזלן חלק בעודף ערכו של השבח - ואף כשפעל שלא בתום-לב - והיינו כשפעל בהתאם לשימוש הראוי במקרקע, והנגזל לא מחה, אף-על-פי שיכול היה למחות.^לד) אולם, דין זה אינו מיוחד למשביח-הגזלן, אלא שייך הוא לדינים הכלליים של השבחה בנכסי הזולת, ולא נפליג פה להעריכו בפרוטרוט.

לעומת כל אלה, במשפט האנגלי, נראה שאין בענייננו שום תפיסה מושגית מסוימת. התוצאה היא אפוא - לאור דיני האחריות שראינו לעיל^לה) - כי במיטלטלין ודאי זוכה הגזלן בדרך-כלל בפירות שהוא מפריד מן הגוף, ואילו במקרה של שבח הנשאר מחובר לגוף הגזלה, אפשר שהשופט לא יצווה להחזיר את הגזלה בעינה - ביחוד במקרה של שבח הבא בהשתדלות הגזלן. מצד שני, אפשר שלפעמים יחייב השופט את הגזלן לפצות את הבעלים לא רק לפי ערך הגזלה גופא, אלא גם לפי הנזק שנגרם להם על-ידי מניעת הפירות, ולפעמים אולי יוחזרו אפילו הפירות שהופרדו מן הגוף (כי הכלל הוא, למשל לגבי גורים, כי שייכים הם לבעל האם)^לו). במקרקעין יבוא העניין על סדורו במסגרת התביעה על mesne profits {רווחי ביניים, _אנגלית}.

לא) לעיל, פרק א', סע' ה', סי' 6.

לב) בניסוח זה של הדברים באים אנו להסביר את "תקנת השבים" בהקפה הכללי, באשר היא חלה לא רק לעניין השבח והפירות, כפי שראינו עד כאן, אלא גם באופן אחר. גם מה שראינו לעיל, בהערה ו', שאם חיבר הגזלן את החפץ לחפצים אחרים, באופן שהפרדתו כרוכה בנזק יותר גדול משוויו, משלם הוא את ערך החפץ ואין מחייבים אותו להפריד - אף דין זה מוסבר במקורות ב"תקנת השבים" (משנה גטין פ"ה מ"ה); ואף כאן קשה להסתפק בפירוש שנותן לכך רש"י, שאם נחייב את הגזלן להפריד הריהו יימנע מלעשות תשובה. מסתבר שהפירוש המהותי - והפחות פורמלי - הוא, שהחכמים ביקשו לעודד את הגזלן שלא יחשוש ואף ישתדל להשקיע הון ומאמץ בכל שימוש מועיל בחפץ, כדי שישתמר החפץ בעין - ואז, אף אם הגזלן לא יחויב להחזיר אותו, כי אם לשלם את ערכו, הרי זה על-כל-פנים יהא לו כדאי, ובהיותו בלתי-מצטער על התוצאה הסופית, אמנם יצא הוא בבחינת חוזר-בתשובה באגב. העובדה שתקנת השבים אינה אמורה בעובדי-כוכבים (בבא קמא צ"ו א') אינה סותרת בהכרח את הפירוש המוצע, ונראה שיש להסבירה בעובדה האחרת, שתקנה ישראלית אינה יכולה להשפיע על עכו"ם שאינם צפויים להידון בדיני ישראל. הרחבת התקנה על עכו"ם היתה אפוא מזכה אותם בלי שום תועלת.

לג) לעיל, פרק ו', סע' ז', סוף סי' 3, בסמיכות להערה ק"ח.

לד) בבא מציעא ק"א א'. השיתוף בעודף-הערך מוצדק כאן על-ידי כך שעל-ידי העדר המחאה מצד בעל-הבית נעשה המשביח קבלן-השבחה, ועודף-הערך מושג על-ידי שיתוף הונו של בעל-הבית, המתגלם במקרקע, והונו של המשביח (ר' בבא קמא צ"ו א' ובבא בתרא מ"ב ב').

לה)הערה כ"א.

לו) הלסבורי סיימונדס, כרך א', 656.

הדף הבא