שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ג) ביבשה אירופה, וקודם-כל בצרפת, כבר הזכרנו את ההתפתחות שהביאה להכרה באפשרות של הפקר במיטלטלין, על אף ההוראה המפורשת בחוק.יז) מיטלטלי ההפקר מתחלקים כאן לשני סוגים. האחד קרוי res nullius {דבר שלא שייך לאיש, לטינית} וכולל הוא את הצייד, את הדייג בים ובמים זורמים ואת מי הגשם בשעת ירידתם; הסוג השני קרוי res derelictae {דבר נטוש, לטינית} וכולל הוא את המיטלטלין שנזנחו.יח) מבחינת המצב המשפטי למעשה, נראה כי אין הבדל בין שני הסוגים, וכל אדם יכול ורשאי לזכות מהם לעצמו בדרך תפיסה.
מלבד אלה, ובהסתמך על סע' 714 של החוק, יש בצרפת "דברים שאינם שייכים לאיש ואשר שימושם משותף לכל". דברים אלה קרויים res communes {דבר משותף, לטינית} וכוללים הם בייחוד את האויר, את מי-הים ואת המים הזורמים. החוק קובע כי אופן השימוש בדברים מסוג זה מוסדר ב"חוקי המשטרה", ופלניול וריפר מוסיפים כי מבחינה משפטית דומים הם הרבה לדברי רשות-הרבים, אלא שבהבדל מדברי רשות הרבים אין ה-res communes נתונים להנהלת "הרשות הציבורית".יט)
תפיסה דומה בעיקרה שוררת גם באיטליה ובגרמניה,כ) אך בכמה נקודות ראוי להוסיף כאן הערות. לגבי המשפט באיטליה מציין מסיניאו כי ה-res communes {דבר משותף, לטינית} כוללים את כל הסוגים של כוחות-הטבע במצבם החופשי; לעומת זאת אנקצרוס-ניפרדי בגרמניה מכליל רק את האויר, את מי-הים ואת המים הזורמים בלבד, ואילו את כוחות-הטבע מוציא הוא מגדר החפציות בכלל.כא) ביחס לזכות השימוש ב-res communes מציין וולף-רייזר (בעמ' 411) כי "זכות השימוש המשותף אינה נותנת לפרט שום זכות עצמית בין בדיני ממונות ובין במשפט הצבורי, וממילא אין היא מאפשרת תלונה אזרחית או תביעת פיצויים במקרה של פגיעה בשימוש. ההגנה על זכות השימוש המשותף מוטלת על המשטרה, ואליה צריך הנפגע הפרטי לפנות". דעה הפוכה מובעת על-ידי אנקצרוס-ניפרדי (בכרך א, עמ' 553) ומסיניאו (כרך א', עמ' 424).כב) מסיניאו מתאר את הזכות כזכות אישית מכוח המשפט הציבורי.
עוד יש להעיר כי בגרמניה יתכן מצב של חוסר-בעלות גם במקרקעין, אך מצב זה אינו קיים אף-פעם בלי שיהא עמו שעבוד של זכייה לאדם מסויים - איש פרטי או המדינה. השעבוד הוא למדינה במקרה של חוסר-בעלות מלכתחילה ובמקרה של הסתלקות הבעלים;כג) השעבוד הוא לאדם פרטי במקרה של החזקת המקרקע במשך שלשים שנה כנגד בעל נעלם, שאז יכול המחזיק להשיג הכרזה על ביטול הבעלות הקודמת, והדבר נותן לו שעבוד לזכות במקרקע מן ההפקר לעצמו.כד)
בשוייצריה מיטשטשים הגבולות בין ה-res nullius{דבר שלא שייך לאיש, לטינית} , ה-res communes{דבר משותף, לטינית}, ו"רשות-הרבים" בתוקף סע' 664 של ספר החוקים האזרחי, אך בעיקרו של דבר מסתבר כי ההבדל מן השיטות האחרות שהזכרנו איננו גדול. ההבדל החשוב ביותר הוא שכאן גם המקרקעין חסרי- הבעלים עשויים להיקנות לתופס כלשהו; אך שוב, בסתם אמורים הדברים רק במקרקעין שהיו כבר בבעלותו של אדם ובעליהם הסתלק; אם חוסר-הבעלות הוא המצב הקנייני המקורי - אין הזכייה מתאפשרת לכל אלא בכפוף לתקנות הרשות.כה)
לגבי הפקר הצייד והדייג יש להעיר כי גם בגרמניה ובשוייצריה נקבעות הוראות דומות למה שראינו באנגליה: בעלי-החיים הפראיים שנצודו חוזרים להיות חסרי-בעלים משחוזרים הם לחרותם; בעלי-החיים המאולפים חוזרים להיות חסרי-בעלים משפוסק הרגלם לחזור אל מקומם.כו)
בהקשר הדברים הנידון נותנים ביבשת אירופה בפירוש את הדעת גם על הדין בגופו של אדם. אנקצרוס-ניפרדיכז) כותב שאין זה "חפץ" במובן המשפטי (או, בלשוננו: נכס, ששייך בו קניין), כי בחיי האדם אין גופו משמש נשוא-ממוני, וממילא גם אחרי המוות אין הזכויות המתיחסות אל הגוף עוברות כירושה. עם זאת, את הגופה מסכים אנקצרוס לראות כ"חפץ", אלא שגם זו אינה הופכת בעיניו "נכס" במובן שלנו, כי הריהי חפץ חסר-בעלים, אשר גם זכות-התפיסה נשללת לגביו על-ידי ההרגשה המוסרית. לעומת זאת, באברים הנפרדים מן הגוף, בגופות חנוטות ובשלדים רואה אנקצרוס "חפצים" או נכסים רגילים.כח) מסיניאו, מצידו, על סמך סע' 5 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי, רואה בגוף האדם נכס בגדרים מוגבלים.כט) עם זאת, בסתירה גלויה לעצמו, סובר הוא כי הגופה אינה נופלת ליורשים, ולכאורה נשמע מדבריו שאם האדם לא ציווה מה ייעשה בגוויתו, נעשית היא הפקר.
יז) לעיל, בסמיכות להערה ג. יש לציין כי ההוראה הנוגדת בחוק הריהי למעשה כפולה ומסובכת בסתירה. מצד אחד קובע סע' 713, כאמור, ש"הנכסים שאין להם בעלים שייכים למדינה", ומצד שני קובע סע' 539 כי "כל הנכסים הפנויים וחסרי-הבעלים, וכן נכסי האנשים הנפטרים ללא יורשים או אשר ירושותיהם נזנחות, שייכים לרכוש הציבור". הפרשנות יישבה את הדברים קודם כל על-ידי כך, שבהסתמך על סע' 713 היא קבעה כי "רכוש הציבור" בהקשר זה אין משמעו כרגיל, "רשות הרבים" (במובן שנעמוד עליו בפרוטרוט להלן, בפרק מיוחד), אלא משמעו "רכוש המדינה"; לאחר מכן היא פירשה כי על אף לשונם הכללית של שני הסעיפים, הרי שניהם כאחד מתייחסים רק למקרקעין ולא למיטלטלין (פלניול וריפר, ג׳, עמ' 122 ואילך, וביחוד עמ' 125 ו-147, וכן עמ' 66-67 כנ"ל).
יח) פלניול וריפר, ג׳, עמ' 67 ו-603.
יט) שם, עמ' 66.
כ) לגבי איטליה ר' סע' 827 ו-923 של ספר החוקים האזרחי ומסיניאו, א', עמ' 387, 389, 434; לגבי גרמניה - סע' 958-961 של הבג"ב, וולף-רייזר, עמ' 288-289 ו-410-411, אנקצרוס-ניפרדי, א', עמ' 544 ואילך ועמ' 546, 550-551.
כא) עמ' 498. בעמ' 550 מסתייג אנקצרוס-ניפרדי גם מן החפציות של האויר והמים עצמם, ואת תפיסתם כחפצים מתרץ הוא בדוחק.
כב) הדברים אמורים כאן אמנם לאו דוקא על זכות השימוש המשותף ב- [res communes {דבר משותף, לטינית}] במובן המצומצם שהגדרנו, אלא על השימוש המשותף בדברי "רשות הרבים" ו"נכסי ציבור" בדרך-כלל, אך נראה שבנידון שלנו אין מקום - ולא היתה כוונה - להבדיל.
כג) סע' 928 של הבג"ב וסע' 190 של חוק המבוא לבג"ב. חוסר-בעלות שמלכתחילה במקרקעין כנראה אינו מצוי עוד בגרמניה למעשה.
כד) בג"ב, סע' 927, וולף-רייזר, עמ' 217.
כה) מלבד הסע' 664, ר׳ הסעיפים 964, 944, 718, 666, 665, 659, 658, 656.
כו) בג"ב, סע' 960, 961; צג"ב סע' 719; והשווה הלסבורי-סיימונדס, א', עמ' 656.
כז) בכרך א', עמ' 496.
כח) שם, עמ' 497-498.
כט) בכרך ב' חלק א, עמ' 17-19.