פרק ד: מיני שעבודים

אחר שסקרנו את פרטי דיני הבעלות - היינו פרטי הדינים של הקניין המלא והעליון בגופו על הנכס - נעבור עתה לדון בדיני השעבודים, שהם הקניינים החלקיים. על מהותו של השעבוד בדרך כלל, ועל מקומו היחסי במסגרת דיני ישראל לעומת הדינים המקבילים בשיטות המשפט של אירופה, עמדנו כבר בספר על "מושג הקניין ומערכת הזכויות הממון", ועתה עוד נותר לנו לעמוד רק על פרטי הדינים של מיני השעבודים השונים.

א. רשימת מיני השעבודים - פתוחה או סגורה?

הבעייה הראשונה המתעוררת בקשר למיני השעבודים היא, האם רשימת מיני השעבודים המותרים צריכה להיות פתוחה ללא הגבלה, או שמא אין המשפט צריך להתיר אלא מיני שעבודים מיוחדים. בעייה זו, הריהי בעיקרה בעייה של השיטות האירופיות, שאין להן תפיסה ברורה של עצם מהות השעבוד בכלל. לדידן, כפי שראינו בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", יש מצד אחד בעלות בנכס, ומצד שני - אפשרות של זכויות ("פרסונליות" ו"ריאליות") בנכס הזולת (או אליהם), בלי שום הכרה ממשית בעובדה כי "הזכויות בנכסי הזולת", מטבע הדברים, אינן בעצם אלא מיני הרשויות הגלומות כבר בבעלות מלכתחילה והמתפצלות מתוכה. הכרה ממשית בעובדה זו היתה כמובן מבהירה ממילא כי "הזכויות בנכסי הזולת" אינן יכולות להיות ממין כלשהו בעלמא, אלא מעצם טיבן מוגבלות הן בתחום עניינים מסוים ומוגדר; אולם, משלא הושגה הכרה שכזאת, ממילא צמחה בשיטות האירופיות התפיסה, כי מבחינה מושגית אין מניעה כי "הזכויות בנכסי הזולת" תהיינה שונות ומשונות - ועל בסיס זה התעוררה השאלה אם המשפט צריך להשאיר אפשרות מושגית זו, ללא התערבות, או שמא יש ב"חייתא דקטרי" מסוג זה סכנה, והמשפט אינו צריך להתיר אלא אותן "זכויות בחפצי הזולת" שנתן עליהן את דעתו במיוחד ומצאן רצויות. הבעיה התעוררה למעשה רק לגבי "הזכויות בנכסי הזולת" "הריאליות", הטובות "נגד כל העולם": לגבי הזכויות "הפרסונליות", הטובות רק "בין הצדדים", היה הדבר פשיטא שרשאים הצדדים להסכים ביניהם לגבי הנכס כל דבר שירצו, ובלבד שההסכם יהיה מותר על-פי דיני החוזים הכלליים.^א)

אולם מתוך חוסר-ההגדר הזה של מושג הזכויות בנכסי הזולת, ומתוך הנטייה הקיימת ביחוד במשפט האנגלי להרחיב את מושג "הזכויות הריאליות" על כל מיני זכויות הטובות נגד כל העולם - אף כשאין בהן עניין של בעלות או "זכויות בנכסי הזולת" - התרחבה השאלה במשפט האנגלי אף עד כדי כך, שהיא ניתקה מן העניין המוגבל של הזכויות בנכסי הזולת, והריהי נהפכה לשאלה אם רשימת הזכויות הריאליות דרך-כלל, היא הצריכה להיות סגורה, או שמא גם בה, בדומה למצב העקרוני-הכללי ב"זכויות הפרסונליות", צריך לשלוט העקרון של חופש היצירה החוזית. הדבר בא לביטוי במשפט Tulk v. Moxhay, ב-1848, אשר בפסק-הדין שניתן בו מפתח השופט הלך-מחשבה כלהלן: "אומרים כי מאחר שהחוזה דנן הוא מסוג שאינו עובר עם הקרקע (running with the land{זכויות בשטר מקרקעין הנותרות ללא קשר לבעלות, _אנגלית}) אין בית-המשפט יכול לתת לו תוקף; אך השאלה איננה אם החוזה עובר עם הקרקע, אלא האם יוּתּר לאדם להשתמש בקרקע בצורה שאינה עולה בקנה אחד עם תוכנו של חוזה שנערך על-ידי המוכר ואשר בידיעת אותו חוזה קנה האיש את הקרקע", משמע, אם כן, במלים אחרות, כי נקבעה כאן במעורפל ההלכה, שיכול אדם להתחייב באופן שיחול החיוב על כל אדם הפועל מתוך ידיעה על אותה התחייבות - ובלי שיהא צורך בגורם ענייני נוסף כלשהו, מלבד הידיעה כשלעצמה; ועל סמך זה נפסק במשפט Luner v. Dennis, ב-1877, כי סוחר שהתחייב בשמו ובשם באי-כוחו לקנות סחורה אצל פלוני לבדו, ואחר-כך העביר את העסק לאחר, שידע על החוזה - אין אותו אחר רשאי לקנות את הסחורה לבית-העסק אלא אצל פלוני המזוכה. התפתחות זו מתוארת אצל צ'שיר, בעמ' 519-521, וכפי שהוא מעיר "היתה זו הרחבה מופרכת של התחייבות חוזית על אדם שלא היה צד בחוזה" - ושוב לא הוסיפו ללכת בדרך הזאת. בלשוננו העברית אפשר לומר שהיה כאן נסיון להפוך את הכלל כי "אין חבין לאדם שלא בפניו"^ב) - ואין צריך לומר כי הפיכת הכלל הזה אינה יכולה להשתלב בשום שיטת מוסר ידועה.

אף-על-פי-כן, יש שעקרון חופש החוזים לגבי יצירתן של "זכויות ריאליות" נתקבל גם למעשה, והשיטה הקלאסית בכיוון זה היתה השיטה הפרוסית. אמנם, יש לציין כי כאן היה סייג מסויים לדבר, אחר שמבחינה פורמלית לא סטתה כאן הגדרת "הזכות הריאלית" מן הצמידות המחויבת למושא חפצי,^ג) כדרך ההגדרה המקובלת ביבשת אירופה; אולם, גם כאן מכל-מקום נתפרשה ההגדרה על בסיס "פרסונליסטי" קיצוני ובאופן שנתפסה בה כל זכות הטובה נגד כל אדם שהחפץ נקלע לידו - בין אם מטילה היא עליו רק חובת כיבוד סבילה על רשות לגבי החפץ ובין אפילו חובת-עשה כלשהי, על-פי תביעת הזכאי. כדי שתביעה כלשהי תיהפך ל"זכות ריאלית", הטובה נגד כל אדם שהחפץ נקלע לידו, היה נחוץ שבעל-החפץ המתחייב יעביר את החפץ לשמירת הזכאי, או - כשמדובר היה בתביעה הקשורה למקרקע - שהתביעה תירשם בספרי האחוזה.^ד)

לפי זה, אמנם אי-אפשר היה שבפרוסיה יכירו בסתם ב"זכות ריאלית" מעין זו שאושרה באנגליה במשפט Luner v. Dennis; אבל לוּ היה הסוחר המתחייב בעל קרקע, והיה רושם בספרי האחוזה את ההתחייבות לקנות סחורה בתנאים מסויימים מפלוני המזוכה, הרי כל מי שהיה מחזיק בקרקע היה חייב לקנות את הסחורה באותם התנאים. מבחינה מהותית אין אפוא מקום להעריך את הגישה הפרוסית אחרת מכפי שהערכנו את הגישה שנדחתה במשפט האנגלי: הפיכת הכלל ש"אין חבין לאדם אלא בפניו" אינה נעשית יותר הגיונית רק משום שמצמידים אותה להחזקה בקרקע, - וגם הטענה, שאם האיש לא רצה בחיוב היתה לו ברירה שלא לקחת את הקרקע, איננה תירוץ. כל זמן שנשארים אנו עומדים על בסיס דיני החוזים - נתונות לנו הדרכים הרגילות להעברת חוזים, המותאמות לעניין מטבע ברייתן, ואין שום סיבה להבחין ולומר כי מי שאין לו קרקע אינו יכול להתקשר בחוזה העובר בהכרח, אבל מי שיש לו קרקע - יוצא הוא מן הכלל, ויכול.

בהתאם לכך - ואף-על-פי שכל הבעייה מאבדת כמעט את משמעותה משניגשים אנו לעניין על-פי ההגדרה הקלאסיציסטית של הזכות הריאלית - המצב כיום, למעשה, בשיטות של אירופה הוא, שרואים שם את רשימת "הזכויות הריאליות", או "הזכויות בחפצי הזולת", המתאפשרות על-פי החוק, כרשימה סגורה, אשר הפריטים מהם היא מורכבת הם מסוימים ומוגדרים.^ה)

לעומת זאת, בדיני ישראל, נראה לומר כי רשימת השעבודים האפשריים היא פתוחה; אך לפי התפיסה שסקרנו בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון" אין הדבר כרוך בשום הסתבכות בנטלים משונים שיהיו עשויים להכביד על הבעלות או בדחיקת הכלל ש"אין חבין לאדם שלא בפניו". השעבודים הנשארים אפשריים לפי תפיסה זו הם כלם עניין של רשויות הגלומות כבר בבעלות מלכתחילה והמתפצלות מתוכה רק באופן ארעי - ועקרון "הפתיחות" של הרשימה מתבטא כאן לפי זה בכך, שאין דיני ישראל קובעים שום רשימה מוגדרת של סוגי רשויות או מערכות-רשויות הניתנות להתפצל, אלא כל רשות הגלומה בבעלות ניתנת עקרונית להתפצלות ארעית, בין אם כשלעצמה ובין אם במצורף לכל מערכת שהיא של רשויות-אחיות אחרות.

כנגד "פתיחות" הרשימה באופן כזה אין אנו מוצאים למעשה שום טענות גם באותן השיטות שנהוג אצלן עקרון "הרשימה הסגורה". עקרון "הרשימה הסגורה" נובע למעשה רק מן הרצון שלא להסתבך במיני "זכויות ריאליות" שאינן מיוסדות בהתפצלות ארעית של הבעלות, כי אם בהטלת חובות-עשה משונות על הבעלים, או בפיצול קבוע של הבעלות, כדרך המשטר הפיאודלי^ה-1) - וסכנה זו אינה קיימת לפי התפיסה העברית ממילא. בהתאם לכך, התוצאה המעשית היא כי "הרשימה הפתוחה" של דיני ישראל אינה שונה הרבה מן "הרשימה הסגורה" של השיטות האירופיות. ההבדל המעשי הנשאר בכל-זאת מתבטא רק בכך, שמצד אחד יש לפעמים שהשיטות האירופיות מתירות עדיין גם איזו חובת-עשה שתיקבע באופן אנומלי כ"זכות ריאלית בנכסי הזולת"^ה-2) - דבר שאינו אפשרי על-פי דיני ישראל, - ומצד שני, יוצא כי "הרשימה הסגורה" עשויה למנוע כל מיני התפצלויות ארעיות של רשויות הבעלות, בהרכב בלתי-שכיח, שהצדדים מעוניינים בו באופן מיוחד - הרכב שאין בו שום נזק, ואשר דיני ישראל, מצידם, אף אינם עושים כלום למונעו.

א) ר' מסיניאו, ב/א, עמ' 413 ואילך. וביחוד 423-424.

ב) משנה ערובין פ"ד מי"א.

ג) "Ein Recht dessen Gegenstand eine Sache ist" {זכות שהנושא שלה הוא דבר, _גרמנית}- ר' אנגלמן, עמ' 39.

ד) שם, עמ' 130 (אך ר' גם עמ' 176).

ה) פלניול וריפר, ג', עמ' 54-55; מסיניאו, ב/א, עמ' 423; וולף-רייזר, עמ' 9; טואור, עמ' 507. גם במשפט האנגלי זוהי למעשה התוצאה, כפי שראינו לעיל וכפי שנראה עוד ביתר פרוטרוט, בסקירת המשפט האנגלי להלן. רשימה סגורה ומצומצמת אומצה בחוק המקרקעין, תשכ"ט, במדינת ישראל - ודאי על פי השראת המסורת של המג'לה וחוק קרקעות העותמני. השעבודים שחוק המקרקעין מתיר הם: השכירות, ההשאלה (סע' 83), "המשכנתה", "דין – הקדימה" ו"זיקת ההנאה" - ואפשר להוסיף גם הסכם שלשותפים (סע' 29) ו"בעלות הדירה" ב"בית משותף".

ה-1) הדברים אינם אמורים בשיטת "הרשימה הסגורה" שאומצה במדינת ישראל. מקורה של זו אינו בתולדות המאבק עם הפיאודליזם באירופה, אלא בפרימיטיביות של המשפט העותמני (להבדיל מן המשפט האישלמי) ובעובדה שבמשפט האנגלי והאמריקני לא נמצאו למחוקקי ישראל הסדרי הרחבה מקבילים שהיו מתאימים ליבוא.

ה-2) האפשרות השתרבבה באופן משונה גם לחוק המקרקעין, תשכ"ט, של מדינת ישראל - במסגרת של "זיקת הנאה", גם במובן המצומצם של שעבוד שכנים (סעי' 93(ב)).

הדף הקודם הדף הבא