שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
לכן, העברת התביעה כנגד הגזלן מתבצעת בדיני ישראל בדרך השלישית והפחות מושלמת, המוכרת בדינינו להעברת תביעות והקרויה הרשאה.קעא) ההרשאה, ביסודו של דבר, היא הקנאת נכסים שבידי צד שלישי, במוחזק או בראוי, הנתמכת בשטר (מקויים),קעב) שבו מתאשר דבר ההקנאה ומתייפה כוחו של הלוקח להתדיין על הנכסים ולהוציאם מידי המחזיק. ההרשאה נתונה אמנם לסכנת סיכול על ידי הרשאה סותרת שתגיע אל המחזיק מקודם, או על ידי טענות עלומות של המחזיק כנגד המרשה, ואף על ידי ביטול מכוון של ההרשאה בין המרשה והמחזיק - שהרי בינתיים אין המחזיק יוצא מכלל הנאמנות הראויה ממנו למרשה לבדו, ואם מקדים המרשה ומודיעו כי ההרשאה בטעות היתה, וכיו"ב, אין המחזיק צריך לברר את הדברים, ויש לו להסתפק בהודעת הביטול של המרשה; אבל על כל פנים, אם לכאורה נשארת ההרשאה בתקפה עד שמגיעה לידי המחזיק, והמחזיק פועל על פיה, הריהו מוגן כנגד המרשהקעג) - ולכן מחויב הוא להיענות לה. בין המרשה והמורשה, ההנחה היא אמנם שהמורשה הוא רק שלוחו של המרשה, ואין הוא אמור לזכות לעצמו, אבל הנחה זו ניתנת לסתירה, וביחוד כשאין ההרשאה מלווה בתנאי מפורש שההוצאות הן על חשבון המרשה. בעיה מתעוררת בקשר למקרים שבהם אין דרך של הקנאה שעליה תוכל ההרשאה להסתמך - היינו מיטלטלין גזולים (בהבדל ממיטלטלין הנתבעים משומר) או תביעה בראוי שאינה מיוצגת בשטר ואשר דרך הקנאה הפשוטה היא רק בשני האופנים שראינו לעילקעד) - אך נראה שבמקרים אלה (כמו גם, בעצם, במקרים האחרים) אין למעשה צורך במעשה קניין מיוחד שמלבד עצם לשון ההקנאה בגוף ההרשאה, רק שמכל מקום אפשר לנקוט ב"קניין סודר", על דרך אילום. ההרשאה אינה ניתנת להעברה אלא אם הותר בה הדבר בפירוש.
כשההרשאה מתייחסת למיטלטל גזול או המוחזק בידו של שומר, וכוונת ההרשאה היא כנה (היינו שאין היא נועדת רק ליפות את כוחו של המורשה כשליח), הריהי גם מקנה את הנכס במוחזק (במידה שעדיין ניתן הוא להקנאה כזאת על ידי המורשה) וגם מעבירה היא למורשה את התביעה של המרשה בראוי בעת ובעונה אחת; אך תחולת הדברים - בהתאם למה שראינו (ולבד מהקנאת פקדון, המוחזק בידו של שומר) - איננה כמובן לאלתר, משעת מתן ההרשאה, כי אם רק משעה שהוצגה ההרשאה למחזיק (והובנה על ידו).קעה) יש גם לציין שהדין חוזר ומשתווה כאן בהכרח למה שראינו בהקנאת המקרקע הגזול, והיינו בזה שכמובן לא יוכל המעשה להועיל אם אין המקנה מצייד את הלוקח בראיות מספיקות.
בקרב השיטות האחרות שרגילים אנו לסקור מוצאים אנו הסדר מפורש וממצה בדבר הקנאת נכסים המוחזקים בידו של שלישי רק בבג"ב הגרמני, וההסדר דומה בעיקרו לדיני ישראל. במקרה שהנכסים הם מקרקעין, אין כאן בעיה, כי הקנאת המקרקעין מתבצעת בדרך הרישום בלבד ואינה תלויה בהחזקה - ואילו במקרה שהמדובר הוא במיטלטל, קובע סע' 931 כי "מקום שמחזיק את החפץ צד שלישי, יש תחליף למסירה (הנדרשת לשם ביצוע ההקנאה) על ידי כך שהבעלים מעבירים ללוקח את התביעה להחזרת החפץ".קעו) על פי סע' 398 ואילך מתבצעת העברה כזאת למעשה בדרך דומה ל"הרשאה" העברית, אך מבחינה עיונית התפיסה היא שונה, כי הלוקח נחשב כאן כזוכה בתביעה המועברת כבר משעה שהסכים על ההעברה עם הנושה המקורי - ואף על פי שהנמחה לא יהא חייב להיענות להעברה אלא משיוצג לפניו כתב ההעברה המקוים, בדומה לדיני ישראל.קעז)
בצג"ב השייצרי, בסע' 924, יש גם כן הוראה למקרה שמוחזק החפץ בידו של שלישי - והיינו שבכפוף לטענות פטור אפשריות נעשה השלישי שומר ללוקח, על ידי כך שבעל הבית מודיע לו את דברי ההעברה; אבל הסדר זה יכול כמובן לחול רק במקרה של חפץ נשמר, ולא במקרה של חפץ גזול.
בהקשר זה אך טבעי יהיה אם נחרוג במקצת מן הגדרים המדויקים של נושא חיבורנו ונזכיר גם את דיני מעשה הקניין כשהמכר אינו מתייחס לנכסים במוחזק, כי אם לנכסים בראוי. כשנשוא המכר הוא בנכסים הראויים על פי תביעה, מעשה הקניין הפשוט הוא כמובן באחד מדרכי העברת התביעה שסקרנו לעיל;קעז-1) אולם, יש עוד גם אפשרות אחרת, והיינו כשהתביעה מיוצגת בשטר. במקרה כזה עוברת התביעה, בדיני ישראל על ידי מסירת השטר ללוקח, בצירוף לכתב הסבה (כשהשטר אינו למוכ"ז), כפי שראינו בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ה', סע' ג', מס' 5. יש להניח שכאשר פקדון מיוצג בשטר (למשל, כרטיסי הפקדה במשרד לשמירת חפצים), תוכל העברת השטר לשמש גם להקנאת עצם הפקדון במוחזק.קעח)
בעיה מתעוררת בקשר למעשה שיועיל למסירת השטר, כשאין אפשרות למסור את השטר לאלתר במסירה ממשית. הדעת נותנת שבמצורף לכתב ההסבה צריכות היו להועיל כל אותן דרכי הקניין המועילות בדרך כלל למסירה על ידי "קונסטיטוט פוססורי" במיטלטלין - שהרי סוף סוף כרוכה המסירה גם כאן בהעברת הקניין בשטר, כחפץ מיטלטל (להבדיל מהעברת השעבוד, המתקיימת על ידי כתב ההסבה) - ולפחות מבחינה זו של דרך הקנאת גופו של השטר קשה איפוא לראות כאן איזה יחוד מיוחד. אולם, מאחר ש"קנין כסף" ו"קניין שטר" אינם תופסים במיטלטלין ללא סייג (ונחשבים הם כביכול כאילו לא היו), נשארת כאן לכאורה לענייננו - מבין דרכי הקניין העיקריות - רק הדרך של "קניין סודר". והנה, "קניין סודר" - יסודו ומקורו הם כמובן במשמעות הקניינית של החליפין, ולאו דווקא במשמעות המסירתית של ה"קונסטיטוט פוססורי", הנמשכת מן המשמעות הקנינית רק בדיעבד; ונראה שזהו הרקע המושגי לתפיסה, שנתקבלה על ידי כמה מגדולי הפוסקים, בניגוד לדעת הראב"ד, שגם "קניין סודר" אינו עולה כדי מסירה, הנדרשת עם כתב ההסבה לשם הקנאתו של שטר.קעט) מבחינה עניינית אפשר גם שתפיסה זו נובעת מן העובדה שלגבי שטרות אין חלה האחריות הרגילה של השומריםקעט-1) ו"קונסטיטוט פוססורי" בשטרות הריהו איפוא סידור מסוכן אף יותר מאשר במיני מיטלטלין אחרים; ואמנם מדברי הרמב"ן, שניסח תפיסה זו, אפשר לכאורה לשמוע ש"קונסטיטוט פוססורי" בשטרות נמנע מעיקרא, בכל דרך שהיא. אולם, מסתבר שבמסקנה מרחיקת לכת לא יכול היה הציבור לעמוד. אנשים נזקקו ל"קונסטיטוט פוססורי" בשטרות, עם כל הסכנה הכרוכה בו; ומאחר שביתר דרכי הקניין שסקרנו עשוי הצד המסירתי להיראות כיסודי יותר מן הקנייני, נמצא שלא רק ב"קניין חצר" אלא אף ב"קניין אגב", מתקבלת ההכרעה שאמנם עשוי הוא להועיל בענייננו.קפ) ה"קונסטיטוט פוססורי" מתאפשר אפוא למעשה גם בשטרות, אך כל אימת שנזקקים הצדדים לסידור שכזה נראים המקורות כמפנים אותם דווקא לדרכי הקניין הצדדיות האלו, כאילו היו היחידות העשויות להועיל.
יכולה אם כן השאלה לחזור ולהישאל, לשם מה נחוצה ההסתבכות במיני מצָרים מסוג זה, ולמה לא יועיל לשם "קונסטיטוט פוססורי" הסכם דברים גרידא? אכן, למעלה כבר הסברנו מדוע אין ראוי שהסכם דברים גרידא יוכל להעמיד חוזה של מכר עם "קונסטיטוט פוססורי" בסתם אַגַבֵּיה; כמו כן הסברנו מדוע אין ראוי להתנות את ה"קונסטיטוט פוססורי" בהסכם מיוחד, נוסף על הסכם המכר, ומדוע מוטב שמעשה חומרי של הגשמת הדברים בפועל יגשים את העמדת המכר וגמר ההקנאה, ובמקרה הצורך גם את ה"קונסטיטוט פוססורי" - הכל בעת ובעונה אחת. יתר על כן, ראינו אפילו שהכנסת האפשרות של מעשי קניין סמליים, לצורך זה, אינה מסבכת את הדברים ואינה מקשה עליהם, אלא אדרבה: היא רק מקילה את הסידורים בצורה נוחה ועממית מאוד במקרים מסובכים. אולם, בנקודה זו שהגענו אליה עתה, נראה לכאורה שעל כל פנים עשויים להתגלות מקרים שבהם דוחקת השיטה העברית את הצדדים להעדפת השימוש בנוסחאות מלאכותיות, ובעוד שיתכן שלוּ הכיר המשפט העברי ב"קונסטיטוט פוססורי" מכוח הסכם גרידא לא היו הצדדים נרתעים מפני הסרבול הכרוך בהוספת הסכם מפורש של "קונסטיטוט פוססורי" על דברי הקניין היסודיים של מכר השטר, אלא אדרבה: מעדיפים היו לנקוט דווקא את כפל הנוסח המדויק והמכוון הלזה, במקום הלבשת הדברים בנוסחה מלאכותית, אשר דיוק הכוונה האמיתית אינו מגיע בה כלל לביטוי מפורש. במלים אחרות - הטענה המופיעה כאן אינה מנוגדת למסקנות שהעלינו מקודם, אלא היא נוטה להשלימן רק, לאמור: יהי שכל השיטה שתיארנו תתקיים בעינה, אך למה לא יוכר כמעשה קניין מספיק גם מעשה מיוחד זה, שבו יוסיפו הצדדים על דברי הקניין הכלליים את ההתנאה המפורשת, שעם הגעת הדברים יעבור הקניין בנכס מן המקנה ללוקח והנכס ייהפך לפקדון של הלוקח ביד המקנה (בדומה לדין בשיטות של אירופה)?
לע"ד, נראה לי שאם טענה כזאת תעלה, הריהי תהיה מבוססת רק על רושם העשוי אמנם להיווצר לכאורה על פי המקורות, אך שבאמת אינו מוצדק על פי הדין לאמיתו. לאמיתו של דבר מבין אני, כפי שהוסבר כבר לעיל,קפא) שאף במיטלטלין אין הדין העברי מונע את הכרתו מ"קונסטיטוט פוססורי" שיוסדר על ידי ניסוח ענייני מכוון - אך דורש הוא שהניסוח יהא אמנם מפורש וממצה, וייערך בכתב, ושהכתב יימסר ללוקח. מסקנה זו - סבורני - באמת אין שום מניעה שהיא תחול, ואמנם חלה היא גם ביחס למסירתו של שטר (בתנאי שהכתב יכלול גם את דברי ההסבה הנחוצים);קפב) וסבורני שבאמת אך טוב ורצוי הוא שההכרה בתוקף הדברים מותנית במסירתו של כתבקפג) ואינה ניתנת על פי התנאה שבעל פה בעלמא. מתן ההכרה גם על פי עצם ההתנאה שבעל פה גרידא, פירושו הוא בהכרח שהמשפט משלים עם כך, שלעתים קרובות יבקשו אנשים למצוא משמעות של הקנאה גמורה ו"קונסטיטוט פוססורי" גם במקום שבאמת לא הגיעו הדברים לידי בירור ממצה וחד משמעי כדרוש ושלמעשה אין ראוי להכיר בו סמיכת דעת מספיקה; ומסתבר כי הבלבול והספקות המוכרחים להתעורר עקב השלמה שכזאת, יעלו בעניין מן הסוג הנידון לאין ערוך על כל תועלת שתוכל אולי לצמוח בכמה מקרים על ידי הגישה הליברלית. בהתאם לכך, גם בעניין אפשרויות מסירת השטר, באמת משביע אפוא הדין העברי את הרצון לחלוטין; וניתן לסכם שגם כאן, הדרכים הסמליות והדחוקות של המסירה אינן באמת הדרכים היחידות לביצוע המסירה תוך "קונסטיטוט פוססורי", אלא שוב באות הן רק להקל, במקום שאין הצדדים רואים כנוח לפניהם לנקוט את דרך הניסוח הענייני-המהותי, שיהא אמנם פחות מלאכותי, אך יותר קשה לביצוע עצמאי על ידי הדיוטות, אף אם יבואו לערכו בעל פה.
ולבסוף: מעשי הקניין המתאימים כשמתיחס המכר לזכיון. נראה כי מבין המעשים שסקרנו יועילו כאן "קניין הכסף", מסירת שטר הקנאה או "קניין סודר".
קעא) שו"ע חו"מ סי' קכ"ב-קכ"ג, ודוק.
קעב) שטר מקוים - היינו שחתימת כותבו או עדיו נתאשרה כאמיתית בחתימת בית דין, מוכרת כחתימה אמיתית של אותו בית דין על ידי בית דין הדן בעניין: ר' שו"ע חו"מ סי' מ"ו.
קעג) כמובן, אם בעל דברו הוא באמת מורשה, והשטר איננו זיוף; אבל סכנת זיוף בשטר מקוים היא בודאי פחותה ביותר.
קעד) לכאורה אפשר היה לטעון ש"קניין סודר" ראוי היה להתקבל כדרך הקנאה מתאימה גם לעניין זה, שהרי בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון" (חלק שני, פרק ה') ראינו שיכול "קניין סודר" להעמיד תביעה, ולמה לא יוכל גם להעבירה - ולוּ גם בכפוף להשלמה על ידי ההרשאה? אולם, נראה לומר שמכריעה כאן העובדה שבשעת מעשה, לעניין העברה, על כל פנים לא תוכל דעת הצדדים לסמוך על "קניין הסודר" - בדומה למה שראינו לעניין הקנאת המיטלטלין הגזולים במוחזק - ולכן נשמט פה מעמדו של "קניין הסודר" לגמרי, אף לענין שימוש כבסיס טרומי בלבד להרשאה.
קעה) במלים אחרות: ההקנאה שאמרנו לעיל הריהי בשעת מעשה (ולבד ממקרה הפקדון) רק הקנאה על תנאי דוחה, כפי שנסביר להלן, בפרק על דיני התנאים.
קעו) הוראה זו מחילה במאוחד, כנגד הגזלן והשומר - ובמיוחד לעניין העברת בעלות - את הדין שנקבע כבר קודם לכן בסע' 870, במיוחד כנגד השומר ולגבי העברות קנין מכל המינים, והיינו שמעמד ההחזקה העקיפה עובר על ידי כך שבעל הבית מעביר ללוקח את תביעתו כנגד המחזיק הישיר. דין זה חוזר ומופיע באופן מיוחד בסע' 1205 לעניין מישכונו של חפץ נשמר.
קעז) סע' 410 מזכיר אמנם אפשרות תחליף, שבמקום הצגת כתב העברה מקוים על ידי הלוקח יבוא כתב העברה שיגיע לידי החייב במישרין מן הנושה המקורי; אך למעשה אין בזה כמובן שום חידוש, שהרי על אף התעקשותו העיונית של החוק לא יוכל כתב ההעברה להועיל כדי לזכות אדם כנושה-לוקח, כנגד החייב, אלא אם אותו אדם יאמץ לו את כתב ההעברה ויסתמך עליו כמייצג תביעה מצידו.
קעז-1) מן השיטות הנוכריות ראינו כבר את עיקר דינה של העברת התביעה על פי החוק הגרמני. על פי החוק הצרפתי, סע' 1689 ואילך, נערכת ההעברה - בין הממחה והנמחה - על ידי מסירת המסמך המבסס את התביעה - ונשלמת היא כלפי צדדים שלישיים על ידי הודעה לחייב. אולם, כפי שמתפרשים הדברים למעשה, אין מסירת המסמך תנאי לתוקף ההעברה, וזו יכולה להתקיים גם מכוח הסכם שבעל פה גרידא (קולין וקפיטן, ב', עמ' 357-358). תפיסה דומה משתמעת מן הסעיפים 1260 ואילך, העוסקים בענייננו בחוק האיטלקי. לפי חוק החיובים השוייצרי, סע' 164 ואילך, טעונה ההעברה מסמך בכתב ונשלמת על ידי עצם עריכת המסמך - בכפוף לידיעת החייב. במשפט האנגלי (על פי חוק מותקן) טעונה העברה "לגלית" של התביעה עריכה בכתב בין הממחה והנמחה והודעה בכתב לחייב. ברמה "אקויטבילית" עשויה ההעברה להיות מוכרת גם אם נערכה בצורה פחות מובהקת: ר' טריטל, עמ' 575 ואילך. במדינת ישראל, לפי חוק המחאת חיובים, תשכ"ט, נערכת ההעברה בין הממחה לנמחה בצורה כלשהי, בכפוף להודעה מן הממחה לחייב.
קעח) השווה סע' 2786 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי, המדגיש שאפשר למשכן חפץ על ידי מסירת תעודה המעניקה בו את כוח השליטה הקנייני היחודי; ור' להפך מזה במשפט האנגלי: "דיני הקניין במוחזק", פרק ה', סע' ד', מס' 1, בסמיכות להערה קס"ד.
קעט) שו"ע חו"מ סי' ס"ו סע' ב', ור' גם טור באותו סימן, סע' ד', וב"י שם. ור' להלן בפרקנו, סע' ו', מס' 4, אות ט'.
קעט-1) ר' בספר על "החזקה ודיניה", פרק ו', סע' ה'.
קפ) עה"ש חו"מ סי' ס"ו סע' י"א.
קפא) סוף מס' 3 בסעיף זה בפרקנו.
קפב) ואיני חושש לעובדה, שעיקר עניינו של הכתב הוא בצד ההקנאה, ולאו דוקא בצד המסירה כשלעצמה. באמת מעז אני לטעון שגם בקשר ל"קניין סודר" נכונה היא דעת הראב"ד, ויש ב"קניין הסודר" כדי לשמש כמסירה של שטר תוך "קונסטיטוט פוססורי".
קפג) או בליווי על ידי מעשה חומרי של התחלת הביצוע, כמו תשלום כסף (אשר במס' 2 ראינו שעל ידי התנאה מפורשת וממצה עשוי גם הוא להועיל, אפילו במיטלטלין, ואפילו תוך התנאה בעל פה). לפי התפיסה המוצעת, גם "קניין הכסף" עשוי כמובן להועיל להגשמת מסירתו של שטר תוך "קונסטיטוט פוססורי" - אם ההתנאה היא מפורשת דיה, ויש שם על כל פנים כתב הסבה.