ג.ז.1
לעומת כל אלה, בדיני ישראל, הכלל היסודי והאחיד הוא אמנם - כמו ביבשת אירופה - שעילת האחריות בנזיקין היא הפשיעה, אך במסגרת הכלל הזה הולכת ההלכה וממיינת באופן שיטתי את התנאים שבהם נעשה אדם אחראי לשמירת סדרו התקין של מצב, באופן שהזנחת השמירה או הזהירות הדרושה מצידו - היא תיחשב כפשיעה ותחייבנו בנזק. במלים אחרות פירושו של דבר הוא, שבירור השאלה אם אמנם היתה מוטלת על האיש חובה, שבה הוא יכול היה לפשוע - איננו כאן עניין לשיקול-דעת חפשי של השופט, בדיעבד, בכל מקרה מסוים, כמו ביבשת אירופה, אלא קנה-המידה לחובה נקבע מלכתחילה, באופן אובייקטיבי, בכללים משפטיים ידועים; ואחד הכללים במסגרת זו הוא, בנוסח המשנה ופירוש הרע"ב, "כל שחבתי בשמירתו - הכשרתי את נזקו, אם לא שמרתיו כראוי והזיק".צג)
מושג "השמירה" בנוסח זה - מובנו הוא המובן המילוני הפשוט: אין לערבבו עם מושג השמירה במובן המשפטי-הטכני של החזקה משמו של אחר, ומכוון הוא לחפצים העשויים להזיק מעצמם, אף שלא כמכשיר לפעולתו של אדם (כגון בעלי-חיים, חפצים בעלי השפעה חימית על סביבתם, חפצים שלפי מצבם עשויים הם לשמש תקלה לתנועה או חפצים שלפי מצבם עשויים הם לקבל תנופת-כוח באמצעותו של גורם חיצוני).צד) חפצים מסוג זה - חובת שמירתם שלא יזיקו מוטלת לפי הנוסח המקובל במקורות, על בעליהם,צה) אך נוסח זה אינו מדויק, כפי שנרמז בנוסח ההלכה בשלחן ערוך:צו) חובת השמירה העקרונית היא על מי שהחפץ נמצא ברשותו - היינו, כפי שנברר בפרק מיוחד להלן - על מי שהחפץ נמצא בהחזקתו, ואין נפקא מינה לעניין זה אם המחזיק הוא בעלים או גזלן.צז) אלא שלפני שיכול להיות החפץ גזול, בדרך-כלל יהא הוא כמובן קנוי לבעלים ומוחזק על-ידיהם, ומבחינה זו אמנם חוזר להיות נכון הדבר שחובת השמירה מלכתחילה היא חובת הבעלים; נגזל החפץ מהחזקתם, נכנס הגזלן תחתם.צח)
מצד שני, אם מסר המחזיק את החפץ לשומר המחזיק משמו (או שהחזיק השומר משמו אף בלי מסירה) - נכנס השומר תחת בעל-הבית, ומאותה שעה, אם נגרם למישהו נזק מחמת הדבר שלא נשמר כראוי, בעל-הבית פטור והשומר חייב.צט) אולם, הדברים אמורים רק באופן כללי ובסתם; אם יש בחפץ נטייה להזיק, שהשומר אינו אמור לדעת עליה בלי הודעה מצד בעל-הבית, ובעל-הבית לא הודיעו, - או שסכנת הנזק היא בעניין שעל-פי התנאים בין השומר ובעל-הבית, בפירוש או מסתמא, אין השומר מופקד על השמירה מפניו, או מחויב הוא אפילו לסבול בדבר את טיפולו החד-צדדי של אחר - או שהשומר ובעל-הבית גם יחד אמנם לא פשעו, אלא שבאופן יוצא-מן-הכלל חלה אחריות מוחלטת בנזק המסוים שהחפץ גרם - נשארת באותו עניין אחריות בעל-הבית גם כשהחפץ הוא ביד השומר, ואילו השומר, מצידו, הוא פטור.ק) בעל-הבית נשאר אחראי מעבר לשומר, שהוא פטור, גם כשהשומר שבידו הפקיד את החפץ אינו בר-דעת;קא) ולפי שיטת הרא"ש - בהבדל משיטת הרמב"ם - אחראי בעל-הבית כערב, כשמסר את החפץ ביד שומר מבני-ביתו, והלה נמצא אחראי ואין לו לשלם.קב) שומר שמסר לשומר אחר בפשיעה נשאר אחראי בצידו של השומר השני, במקביל לו, במידה שהלה אחראי בעצמו,קג) - ומאחר שהגזלן המוסר לשומר הוא בהכרח פושע, נמצא שמסירת החפץ לשומר אינה פוטרת את בעל-הבית הגזלן.קד)
אחריות המחזיק, כבעל-בית או שומר, כמחזיק בדין או כגזלן, אינה מונעת את אחריותו של מתערב, הגורם למישהו נזק על-ידי חפץ שמוחזק היה בידו של אחר.קה) פשיעת המתערב לעניין הנזק שנגרם תיקבע על-פי הכללים של דיני דגרמי, שהם ענף אחר של כללי פשיעה ואחריות בנזיקין ואינם שייכים לענייננו. נציין רק כי לאור מה שראינו עד כאן מסתבר שהמתערב יהיה אחראי לבדו, אם המחזיק החזיק כדין ולא פשע במתן האפשרות להתערבות, - אבל אם היתה פשיעה בהחזקה או במתן האפשרות להתערבות, יהיו המחזיק והמתערב אחראים במקביל.
מחזיק המפצה את הניזוק, בעקב אחריותו המקבילה, יכול לחזור ולגבות את הפיצוי מן האחראי האחר, אם פשיעתו של הלה היתה גורם יותר קרוב בהסבתו של הנזק.קו)
צג) משנה בבא קמא פ"א מ"ב.
צד) במושג החפצים אין כאן לכלול עבדים. העבדים, אף על-פי שהם ממונו של אדם, הריהם אחראים לנזקיהם בעצמם, משישתחררו ולמפרע, מכיוון שיש להם דעת; ואילו בעליהם פטורים - גזירה "שמא יקניטנו רבו וילך וידליק גדישו של חברו ונמצא זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום" (בבא קמא ד' א', ור' פ"א מהל' גנבה הל' ט').
צה) עה"ש חו"מ סי' שפ"ט סע' א'.
צז) תוספות על בבא קמא נ"ו ב', ד"ה פשיטא.
צח) שו"ע חו"מ סי' שצ"ו סע' ג'. מקרה שהחפץ יהא גזול ושלא מן הבעלים הוא כגון שהחפץ אסור בהנאה ונגזל מן המחזיק שיש לו בו זכות של טובת-הנאה (פ"ב מהל' גנבה הל' ד'-ה'). מלבד זה יתכן שהחפץ יהא מלכתחילה במצב, שאין בו אחריות אף על המחזיק כדין, כגון חפץ של הקדש (פ"ח מהל' נזקי ממון הל' א') או שאין בו כלל זכות החזקה (כגון מקרקע של רשות-הרבים) - ובמקרה כזה נראה, שאם נגזל החפץ, לא תחול שום אחריות בגינו אף על המחזיק-הגזלן.
צט) משנה בבא קמא פ"ד מ"ט.
ק) פ"ד מהל' נזקי ממון הל' ח'; שו"ע חו"מ סי' ש"ז סע' ג' לעומת סי' תט"ז; שם, סי' שמ"ז, בסוף, וסי' שצ"ו סע' ח'; ודוק בהגהת הרמ"א שם על סי' ש"מ סע' א'.
קא) שם, סי' קפ"ח סע' ב'; סי' שצ"ו סע' ו'.
קב) טור חו"מ סי' רצ"א סע' כ"ג.
קג) שו"ע חו"מ סי' שצ"ו סע' ט'.
קד) ר' גם רש"י על בבא קמא ע"ט א', ד"ה פטור.
קה) שו"ע חו"מ סי' שצ"ו סע' ד'.
קו) שם, שם, סע' ט'.