ב.ב.1

מושג זה, בדומה למושגי יסוד עבריים אחרים^ז) ממש שופע מובנים שונים ומשונים,^ח) אבל כאן יש לנו עניין במובנו הפשוט ביותר - היינו הסמכה או היתר. אם אומרים אנו כי יש לאדם רשות משפטית (במובן המילוני הפשוט ביותר של רשות^ט)), פירושו של דבר הוא כי המשפט איננו אוסר את נשוא הרשות ואינו מכיר ברשותו של אדם להפריע להוצאתה של הרשות אל הפועל^י) - וזהו המושג הראשון, אשר על יסודו נבנה מושג הקניין העברי.^יא)

לפי זה יוצא מתוך המינוח העברי עצמו - ואף בלי שהוגי הדין העברי יתנו על הדבר במיוחד את הדעת - שביסוד "הזכות הריאלית" של דיני ישראל אמנם מונח הקשר בין הזכאי לבין שאר הציבור, ונשוא הרשות אמנם איננו צד שווה-ערך בקשר, כי אם רק נשוא של הקשר בלבד; אבל הקשר שבין הזכאי לבין שאר הציבור אינו מתבטא בעיקרו בצרור של תביעות ובחיוב לכבדן, אלא בחרות פעולה, אשר אין לאדם בסיס משפטי להפריעה. ושוב, אמנם גם בדין העברי העובדה נשארת, שאם יתעלם אדם מחוסר-רשותו להפריע, ויפגע במימושה של הרשות הנתונה, הרי ממילא הוא יעבור עבירה - ופירוש הדבר הוא שעם חוסר-הרשות מוטל ממילא גם איסור להפריע, או חיוב שלא להפריע, הניתן להתממש באמצעותה של תביעה.^יב) אבל אין להסיק מכאן, שממילא חזרנו לתפיסה הפרסונליסטית גם בדין העברי, כי על-פי ניתוח הדברים שעד כאן, התביעה העומדת לזכאי כנגד שאר הציבור איננה תוכנה של הרשות, כי אם רק פועל-יוצא שלה בלבד, או תופעת הלוואי של הגנה אשר המשפט מצרף אל הרשות הנתונה על ידיו.^יג) באופן כזה מגיעים אנו אל היסוד החיובי המוגן שבזכות הריאלית, אשר ביקשנוהו לשוא בתפיסה הפרסונליסטית ואשר בתפיסה הקלאסית לא היה לו הסבר, וממילא נעלמת גם כל אנומליה מכך שההגנה כלפי שאר הציבור ניתנת לא רק בזכות הריאלית, אלא גם בתביעה האישית הרגילה.^יד)

ז) ר' "מורה נבוכים" להרמב"ם, חלק ראשון.

ח) ר' מילון בן-יהודה. [מילון אבן שושן]

ט) לפי מילונו של לוי. בן-יהודה רואה אמנם במובן זה התפתחות מסתעפת ממובנים אחרים שהם יסודיים יותר; אך נראה שאם גישה זו נכונה היא הרי זה רק מבחינה אטימולוגית, ואילו מן הבחינה השימושית בלשון הנתונה כמות שהיא ודאי נכונה יותר הגישה של לוי. ר' גם הרב הרצוג, א', עמ' 51.

י) בקשר לכך יש להעיר, כנגד החששות שהתעוררו בהגדרת הזכות הריאלית בתחום המשפט האנגלי, כי הרשות שאמרנו אמנם מוכרחה מטבעה להיות מועילה נגד שאר הציבור בכללו - ואילו במקום שאפילו לאיש אחד יש רשות למנוע את המעשה, ממילא לא נאמר כי יש שם רשות, ולוּ רק נגד שאר הציבור מלבדו. אם למשל, בעל מגרש משתעבד לשכנו שלא לבנות במגרש - שוב אין לו רשות לבנות במגרש, אף-על-פי שאיש מלבד השכן לא יהא זכאי להתנגד לבנייה; ואת מעמד בעל המגרש כלפי שאר הציבור נסביר על ידי רשותו הכללית לדחות התערבות זרים ממגרשו, וכן על ידי חסינותו מפני תביעת אנשים שאינם נתבעים על ידי המעשה בעצמם - אבל על-כל-פנים לא על ידי רשות בנייה חיובית שתישאר נתונה כנגדם. מסקנה זו מתחייבת על פי אופיו של המשפט העברי, שאין הוא מכוון מלכתחילה לבית הדין, כי אם להכוונה החיובית של התנהגות האדם בעצמו (ר' זילברג, עמ' 71 ואילך), - ואילו מבחינה הלכתית מוכחת היא על ידי כך שבדיני ישראל אמנם אין צד שלישי רשאי לתפוס מן הגזלן, אבל אם תפס - אין הגזלן מוציא מידו: שו"ע חו"מ סי' קמ"ו סע' ט' וסי' שס"א סע' ה' - ודוק. - מצד שני, אם ניתן את הדעת על קושייתו של קוצורק בעמ' 198, מה במקרה שראובן שעבד את אדמתו למעבר לכלי עלמא מלבד שמעון - נאמר כי נשארת לראובן רשות להתנגד למעברו של שמעון, ורשות מיוחדת זו תהא אמנם טובה לא רק נגד שמעון לבדו אלא נגד הציבור בכללו.

יא) השווה משנה נדרים פ"ה מ"א ובבא קמא פ"גמ"ה.

יב) ר' למשל שו"ע חו"מ סי' שע"ה סע' א'.

יג) תביעה זו - אין לדיני ישראל נפקא מינה בכך שמלכתחילה נתונה היא רק נגד הציבור בדרך כלל, או "נגד אדם שאינו עומד לזיהוי במישרין על פי גדרי תחולתה". עובדה זו אינה מוציאה את התביעה מדיני התביעות הרגילות כדי להכניסה לאיזה תחום מיוחד של "זכויות ריאליות" - ומשנותנים אנו על הדבר את הדעת מתברר שאמנם גם באירופה, ההגנה על הזכות הריאלית אינה מבחינה תוכנית-מעשית עניין לזכויות הריאליות, כי אם עניין לדיני החיובים הרגילים. מתברר אפוא בעליל, שהגדרת "הזכות הריאלית" צריכה אמנם להימצא על בסיס שונה מהגדרת התביעה או "הזכות הפרסונלית", ואילו ההבחנה העקרונית בין התביעות עצמן לפי הקף תחולתן היא חסרת משמעות.

יד) אמנם, העובדה נשארת שבסיס ההגנה על הרשות ובסיס הגנת התביעה אינם מזדהים מבחינה מושגית, כי בעוד שהגנת הרשות היא קורילאטיבית לרשות מתוך עצם המושג, הרי הגנת התביעה זקוקה לאיסור הפרעה מיוחד - ואפשר להעלותה על הדעת גם בלעדי איסור שכזה. הבדל זה משקף הבדל בטבע העניין, והוא חוזר ומשתקף בהלכה למעשה - לא רק במשפט העברי לבדו. נסיונו של פרופ' גינוסר לתרץ את ההבדל בטעמים פרגמטיים בלבד אינו מצליח לע"ד ליישב את העניין.

הדף הבא