ב.ו.4.ח-ט.

ח. חליפי טובת הנאה או החזקת חפץ

ולבסוף, במסגרת שאלת ההינויים שאין בהם לא משום הקנאה במוחזק או בראוי ולא משום פעולה פיסית - בעית החליפין של טובת הנאה. פירושה המקורי של הבעיה הזאת היא, אם יתכנו חליפין לגבי הקנאה של חפץ אסור בהנאה - דבר העשוי לבוא בחשבון במקום שלמקנה יש רק רשות החזקה עם טובת-ההנאה שביכולת ההקנאה, ואילו הקונה, מצידו, עשוי לקבל בחפץ קניין מתוקן - ונראה שהתשובה צריכה להיות תלויה בשאלה אם במקרה המסוים העומד לדיון רשאי המקנה לקבל תמורה בעד הקניין המתוקן שיש בידו להקנות.^רצב) מכאן יוצא שכאשר המקנה אינו רשאי לקבל תמורה בעד הקניין, אין ניתן לו על-כל-פנים לעקוף את הדין על-ידי כך שיזקוף את התמורה לאו דווקא כנגד ההקנאה, אלא כנגד ההנאה שבהעברת ההחזקה - ומשמע, במילים אחרות, שאפשר להסיק מכאן את הכלל, שהעברת החזקה גרידא אינה בסתם בבחינת הנאה שיש לה ערך-ממון, ואין היא יכולה להיחשב כשלעצמה כתמורה קונה או נקנית.^רצג)

מסקנה זו, מצידה, נושאת משמעות מיוחדת בשאלה שכבר נתקלנו בה לעיל,^רצד) והיינו אם עשוי "קניין-סודר" לשמש לשם מסירת שטר על-ידי "קונסטיטוט פוססורי" במסגרת של העברת התביעה שבשטר על-ידי "כתיבה ומסירה". בניתוחנו הקודם נטינו לדעת הראב"ד שהדבר אפשרי, על-פי ההנחה שנשוא החליפין באמת לא יהיה רק בעצם העברת ההחזקה בשטר, כי אם גם בהקנאת גופו. לגבי דעת המתנגדים רמזנו לסברה, כי עומדים הם על העקרון, שלעניין מסירת שטר בהעברת תביעה, אין חשיבות לגורם של הקנאת גופו של השטר, ורק הגורם של העברת ההחזקה כשלעצמו הוא הוא הקובע. עתה יכולים אנו להוסיף, שעל-פי תפיסה זו, נמצא כי הכלל שהסקנו מסייע אמנם להכרעה, שקניין סודר אינו עשוי לשמש בנידון.

ט. הצדקת השיטה העברית

בדברים האלה השלמנו את הסקירה המבנית של מוסד החליפין העברי מבפנים. את היסוד העיוני להבחנה המהותית בין מוסד זה למכר הכספי הכרנו כבר לעיל, בניתוח הדין ש"אין חליפין במטבע", ועתה נחזור על עקבינו כדי לבדוק, כמובטח, גם את ההצדקה המעשית להבחנה המהותית הלזאת.

היסוד העיוני להבחנה נמצא כזכור בעובדה, שהכסף - מעצם טבעו - אינו יכול לשמש כתמורה הנקנית במישרין במוחזק, אלא נזקק הוא בהכרח לתיווכה של זכות בראוי. ראינו כי בשיטות האירופיות מיטשטשת משמעות הדבר,מפני שהתיווך של זכות בראוי מוכנס גם לתחום החליפין, כשהתמורה איננה כספית, - ההצדקה המעשית של ההבחנה נוטה אם-כן להתלכד עם השאלה: האם באמת נחוץ המוסד של חליפי תמורות ממשיות באופן אוטומטי דווקא, וכלום לא יסכון הצירוף של כל מיני העסקים התמורתיים במוסד מאוחד של "חוזים הדדיים חוביים", כפי שמחויב הדבר על-כל-פנים בחוזי התמורה הכספית, וכדרך השיטות האירופיות? אמנם, יש להדגיש כי שאלה זו שוב לא תוכל לעניין אותנו במלוא ההקף המשתמע לכאורה על-פי דיוק ניסוחה: מושג "החוזים ההדדיים החוביים" אינו נזקק להבחנה בין "תמורה קונה" ל"תמורה נקנית", והמסגרת החובית נמשכת ממנו לגבי שתי התמורות גם יחד, בשווה ובמקביל; אולם, אנחנו כבר ביררנו שעל-כל-פנים עדיף הדבר שלפחות תהיה לנו בסתם "תמורה קונה", אשר לא תהיה מבוססת בחיוב קודם, אלא תעמיד את החוזה במישרין ומלכתחילה על הינוי ממשי - והשאלה עוד נשארת אפוא לצידנו רק לגבי התמורה הנקנית: האם גם מצידה דרוש מוסד מיוחד של זכייה אוטומטית בהינוי הממשי, או שמא לפחות מצידה יספיק הצירוף במוסד שיזקיק אותה בהכרח לתיווך של חיוב.

שאלה זו מחזירה אותנו לעובדה, שגם השיטות האירופיות - אף-על-פי שהולכות הן בדרך הצירוף בתפיסה החובית - מכל-מקום מבדילות הן בין חליפי התמורה הנקנית הבלתי-כספית לבין המכר הכספי, בכמה נקודות; ונתפוס עתה קודם-כל נקודה זו, שבכמה שיטות אמנם מאפשרים גם באירופה שהזכייה בהינוי הממשי של התמורה הנקנית תהיה אוטומטית (מבעד לחיוב המתמלא באופן כזה מאליו), אך אין מאפשרים על-כל-פנים דבר זה לגבי התמורה הכספית.

על הטעם המהותי שבהבחנה זו שוב אין לנו צורך לחזור, והשאלה עוד עשויה להישאל רק: האם אמנם רצויה כאן הזכייה האוטומטית, לפחות כל אימת שהדבר אפשרי, או שמא עדיפות אותן השיטות העומדות בתוקף על יחודו של החיוב ואינן מכירות במילוי האוטומטי בסתם, אפילו כשהדבר אפשרי. לפי מה שראינו לעיל, בקשר למכר, מסתבר שהטעם לקפידתן של שיטות אלו -גם בתחום החליפין - הריהי בחששן מפני "קונסטיטוט פוססורי"; אך הטעם לחשש זה הלא נופל בודאי מאליו כאשר התמורה הקונה נתקיימה מצידה - ויתר-על-כן, כאשר התמורה הקונה אף איננה כספית, ובסתם אין היא ראויה אפוא לחזור אפילו במקרה שההינוי הממשי האמור להגיע כנגדה לא יתקיים מצידו. אכן, נראה כי במקרה שכזה מתבקש, שעם קיום התמורה הקונה יתקיים גם לאלתר ההינוי שכנגד, כדי לא להשאיר שהות להתהוות תירוצים לגביו, - ואילו כשלמעשה אי-אפשר שההינוי שכנגד יתקיים לאלתר, רצוי שאמנם גם מצד זה תהא השפעת הדבר אוטומטית, כדי שהתמורה הקונה תיחשב כבלתי-מגעת וראויה לחזור מלכתחילה. פתרון אחר - פירושו הוא שלא רק במקרים יוצאים מן הכלל, אלא ברוב המקרים של נמנעות התמורה הנקנית יהיו הדברים צפויים להשתהות עד שהחזרת התמורה הקונה בעינה שוב לא תהא מעשית, ובמקומה יוכל להשתלם רק פיצוי כספי; ואמנם, זהו הפתרון המקובל בשיטות האירופיות - ואף באלו המאפשרות זכייה אוטומטית מבעד לעקרון החובי, - שקובעות הן כי במקרה של הפרת החובה להספקה-שכנגד בחליפין יש לנפגע ברירה של תביעת פיצויים.^רצה) אולם, עצם הנחת-היסוד של החליפין הלא היא שהאיש אינו מתכוון לתמורה כספית כי אם לאחרת - ולמה ייכפה עליו אפוא הסדר המסבכו בהכרח באפשרות שהעסק אמנם יתקיים, אך לא כנגד התמורה המבוקשת אלא כנגד תמורה כספית בלבד? מסתבר שהרבה יותר מתאים הוא ההסדר החתוך, שאם משיגה התמורה הקונה את תמורתה המבוקשת יתקיים העסק, ואם אינה משיגה יצא העסק בטל מעיקרא ומיד - וממילא מגיעים אנו אפוא להצדקת השיטה העברית, אשר לא זו בלבד שמאפשרת היא זכייה אוטומטית בהינוי הממשי שכנגד, אלא גם קובעת היא זכייה זו כמבחן מהותי.

רצב) בבא מציעא י"א ב', ור' ש"ך על שו"ע חו"מ סי' ר"ג ס"ק א'. מסקנת הש"ך נדחית אמנם לכאורה על-ידי קצות החושן ובעל הנתיבות, אך נראה שאין הדחייה מחויבת, ור' עה"ש חו"מ סי' ר"ג סע' א'.

רצג) השווה בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק ב', פרק ט', הערה ג'.

רצד) בסמיכות להערות קע"ט-ק"פ והערה קפ"ב.

רצה) הערה ר"ס לעיל.

הדף הבא