ג.י.1.

נתחיל מן השאלה השנייה. העובדה שהחפץ איננו בהחזקת האדם הזכאי להחזיק בו אינה מונעת בדרך כלל מאדם זה את האפשרות להקנותו,^קכח) אך ההקנאה לא תוכל כמובן לשמש כאן "קונסטיטוט פוססורי" ולהעביר החזקה שאיננה. הקונה יצטרך ללכת ולהשיג לו את ההחזקה בעצמו, מן המקום שהחפץ נמצא בו^קכט) - וזה יוכל להימצא רק או מחוץ להחזקת כל אדם, או בידו של גזלן. במקרה הראשון לא תהיה כמובן ברירה אלא לתפוס את החפץ, בלי דעת אחרת מקנה, כדרך שראינו בסעיף הקודם ובלי שמושג "ההעברה" יוכל כלל להיות מעורב בכך. במקרה השני עולה על הדעת לכאורה גם דרך חילופית, היינו שההחזקה "תועבר" ללוקח בהסכמת הגזלן בעצמו - ובזה חוזרים אנו לשאלה הראשונה. והנה, אחר שאין הגזלן יכול להעביר החזקה על-ידי הסכמתו להיות שומר למקבל, ממילא משמע שאם תיתכן בו העברת-החזקה בכלל, הרי זו תיתכן רק בדרך מסירה להחזקתו הישירה של המקבל בעצמו - או, במלים אחרות, בדרך הסכמה למעשה-החזקה. והנה, לפי השיטות האירופיות, אמנם יש להסכמה כזאת של הגזלן משמעות, באשר היא מכשירה את מעשה-ההחזקה נגד הגזלן-המוסר, שלא תהא לו תביעה בגין אותו מעשה, כפוגע בהחזקתו הקודמת. אך לפי הדין העברי, כפי שהסברנו, אין הגזלן מוגן מפני תפיסת הזולת, אף אם תיעשה שלא מדעתו - בעוד שמעבר לכך אין להסכמתו, או לכל מתן-רשות מצידו ביחס לחפץ, שום תוקף מכל-מקום, - ויוצא אפוא כי הסכמת הגזלן למעשה-החזקה שיבוצע בחפץ המוחזק על-ידיו בגזלה היא חסרת משמעות כלשהי. מי שיחזיק את החפץ על-פי הסכמה זו, יהא דינו ממש כאילו החזיק או תפס מדעת עצמו; כל הגורמים שראינו בתפיסה שבאין דעת אחרת מקנה יידרשו גם בהחזקה זו, והם כשלעצמם יספיקו להשלים החזקה זו מכל הבחינות, בלי שהסכמת הגזלן תוכל לשנות בתוצאתם שום דבר^קכט-1) - וזהו אמנם כל עצמו של הגורם השלישי, המשלים אותה מסקנה שאמרנו, שאין בדיני ישראל העברת ההחזקה לשם בעל-בית אלא אגב הקנאה. עם זאת נחזור ונדגיש, שאכן, אף הגזלן יוכל לפעמים להעביר החזקה - והיינו באותם המקרים ובאותם התנאים שבהם אף הגזלן מקבל אפשרות להקנות;^קל) אך מעבר לכך, הסיכום הוא שכל אימת שמתקבלת החזקה לשם בעל-בית מידו של גזלן או שלא אגב הקנאה, הרי גם אם מתקבלת היא מדעתו של אחר, אין היא מתקבלת מבחינה הגיונית-משפטית אלא בדרך תפיסה מקורית.

אולם, אף-על-פי שהזכרנו פה "סיכום", עוד צריכים אנו לחזור על עקבינו כדי לעמוד על בעיות צדדיות אחרות, שדילגנו עליהן במהלך דיוננו, והנוגעות אף הן להעברת ההחזקה לשם בעל-בית. הבעייה האחת היא בעיית "הקונסטיטוט הפוססורי" - או העברת ההחזקה בהקנאה שלא על-ידי מעשה-החזקה - כשהחפץ נמצא אמנם בשעת-מעשה בהחזקת המקנה, אבל לא בהחזקתו הישירה, כי אם בהחזקת שומר בשבילו. הדין הוא שאפילו במיטלטלין מועילה במקרה כזה הקנאה הנערכת באחת הדרכים הרגילות, - ואין צורך דווקא ב"הרשאה" או ב"מעמד שלשתן", שיעבירו ללוקח את תביעת המקנה על השומר, כפי שנחוץ הדבר כשהמחזיק הישיר הוא גזלן.^קלא) אולם, הקנאה שלא בדרך העברת התביעה אינה מועילה במקרה כזה אלא לעניין שאם השומר יפעל על פיה, יהא הוא פטור, - ואין היא מועילה כדי לחייב את השומר שיפעל על-פיה באמת.^קלב) לדידו של השומר, ההקנאה שנערכה באחת הדרכים הרגילות אינה אלא מעשה שנערך בין אנשים אחרים ושאין הוא יכול להיות בטוח בהקף-תוכנו ובמידת-תוקפו לגביו; רשאי הוא אפוא להתעלם מן ההקנאה ולראות את עצמו קשור בגדרי החזקתו המקוריים, עד שיבואו הדברים על תיקונם בהסדר משולש, שגם הוא עצמו יהיה צד בו - ולוּ גם צד סביל גרידא, - והסדר שכזה הוא הסדר של העברת תביעת המקנה, "במעמד שלשתן" בדרך "הרשאה".^קלג) בהתאם לכך יוצא כי ההקנאה באחת הדרכים הרגילות אינה מוציאה כאן את המקנה ממערך-ההחזקה, כדי להכניס את הלוקח במקומו, אלא שוב היא יוצרת רק "קונסטיטוט פוססורי", באופן שנעשה המקנה שומר ללוקח - ולוּ גם לאו דווקא שומר ישיר, כפי שהנחנו בניתוחנו מקודם, אלא שומר עקיף, הנשאר הוא עצמו בעל-בית ביחס לשומר או לשומרים האחרים, הממשיכים בינתים להחזיק רק משמו. עם זאת, אין לומר שנוצר כאן ניתוק בין הקניין ומערך-ההחזקה. אף כאן נשארים מערך-הקניין ומערך-ההחזקה בליכודם העקרוני, ואם נוצרת התפצלות הרי זה רק במידה שלגבי שהשומר - בגדר מעמדו כשומר - נשארת בעינה חזקת-הקניין של בעל-הבית המקורי.

אם נערכת ההקנאה במישרין "במעמד שלשתן" או בדרך "הרשאה", הרי כנגד גזלן, מטבע הדברים, אין היא משנה כשלעצמה בעניין ההחזקה ולא כלום; לעומת זאת, כשנערכת ההקנאה בדרכים אלה כנגד שומר - מסתבר שיש לה השפעה גם לעניין העברת-החזקה בצורה שאינה ידועה בשיטות של אירופה בכלל: את המקנה, בהכרח, מוציאה היא ממערך ההחזקה, ואילו את הלוקח מכניסה היא במקומו.

והבעיה האחרונה שיש לנו לעמוד עליה בקשר להעברת-החזקה לשם בעל-בית היא בעיית העברת-ההחזקה כשבעל-הבית, הוא עצמו, בא להקנות את החפץ לשומר או לגזלן, המחזיק בו בפועל, כדי שייעשה הלה מחזיק לעצמו או מחזיק על-פי דין. במקרה זה, גם-כן, גומר מעשה-ההקנאה ממילא ובהכרח את השינוי המכוון בהחזקה^קלד) - אך שוב מסתבר שנחוץ כי ההקנאה תהא דווקא תקפה. אם בעל-הבית המקנה הוא גזלן, נראה להסיק, שעל-ידי ההקנאה הבטלה אין הוא יכול להסתלק מאחריותו כמחזיק.^קלה)

קכח) כשהמדובר במקרקעין תוכל ההקנאה להתבצע בדרכים הרגילות (תשלום כסף, חליפין או מסירת שטר) - מלבד המקרה האחד, שהמקרקעין נגזלו ואין הבעלים יכולים לצייד את המבקש לקנותם בראיות שתאפשרנה לו להוציא את המקרקעין בדין (בבא מציעא ז' א'). לעומת זאת, במיטלטלין, יש להבחין. אם החפץ איננו גזול - והיינו שאין הוא מוחזק על-ידי שום אדם, כגון בהמה העומדת באגם - אפשר להקנותו בדרכים הרגילות (שו"ע חו"מ סי' קצ"ה סע' א', ור' בבא מציעא ק'א'). אם החפץ גזול - אי-אפשר להקנותו אלא בדרך העברת התביעה נגד הגזלן, היינו במה שנקרא הרשאה (שו"ע חו"מ סי' שנ"ד סע' ו' וסי' קכ"ג סע' א').

קכט) כך מסתבר לאור העובדה, שבדיני ישראל - בהבדל מן השיטות האירופיות - אין אנו מוצאים "חובת מסירה" הצמודה להקנאה והחלה על המקנה. הבדל זה כמובן נובע מכך, שבדרך-כלל תשמש בדיני ישראל ההקנאה עצמה כ"קונסטיטוט פוססורי", ואילו לאותם המקרים הבודדים שבהם לא יהיה כך - אין צורך בדין מיוחד: אם העדר ההחזקה ביד המקנה ייעלם מן הלוקח, ממילא יהא זה מיקח טעות (ר' עה"ש חו"מ סי' ר"ט סע' ט"ו וסי' רי"א), ואם הוא ידע על העדר ההחזקה, והוא יסבור ויקבל, אף-על-פי שהמקנה לא יקבל עליו בפירוש את הדאגה להשגת ההחזקה, הרי שממילא תחול הדאגה להשגת ההחזקה על הלוקח (שם, סי' קצ"ח סע' ד').

קכט-1) יש להדגיש כי הסכמת הגזלן-המוסר אינה חשובה אמנם לגבי תוצאות ההחזקה, אך אין משמע שהיא חסרת חשיבות גם מבחינת יומרתה הקניינית, כי מבחינה זו גוררת היא אחריות כל אימת שלא הותנה אחרת והלוקח פעל בתום לב: השוה שו"ע חו"מ סי' שע"א ואילך, ולהלן במחקרנו, פרק ח' סע' א, בסמיכות להערות י"ג-י"ד-1.

מצד שני, יש לציין כי העקרון המתואר כאן כפוף בנקודה אחת לסייג: במיטלטלין, כשמקבל אדם חפץ גזול על דעת מיקח בהסכמת הגזלן - הרי אף על פי שלפני יאוש (ובהעדר תום לב) אין המיקח מועיל, ודינו העקרוני של הלוקח אמנם הוא גם כן כגזלן לגמרי, מכל מקום זוכה הוא בכל שבח של המיטלטל הגזול, מכוח "תקנת השבים", שלפי שיטת הרמב"ם אין היא מועילה בטרם יאוש לגזלן התופס בלי הסכמה. ר' להלן, פרק ח', סע' ג', בסמיכות להערה ל'.

קל) ר' הערה קכ"ו לעיל.

קלא) דוק בשו"ע חו"מ סי' קכ"ג סע' א' וב"ח על חו"מ סי' קכ"ו סע' א'.

קלב) שו"ע חו"מ סי' קכ"ב סע' ד' ור' גם תוספתא בבא מציעא פ"ט הי"ב.

קלג) "מעמד שלשתן" הוא הודעת התובע לנתבע, במעמד צד שלישי, כי מעביר הוא את תביעתו לצד השלישי (שו"ע חו"מ סי' קכ"ו). לעומת זאת, "הרשאה" היא שטר של העברת התביעה בצורה המיפה את כוחו של הצד השלישי לתבוע בבית-הדין, במקומו של המעביר, - ואין היא מועילה אלא משעה שהוצגה על-ידי הצד השלישי לנתבע (שם, סי' קכ"ב-קכ"ג). - בהעברת התביעה נגד הגזלן מוצאים אנו רק את דרך "ההרשאה" בלבד - בהבדל מהעברת התביעה נגד שומר, שבה מוצאים אנו את שתי הצורות. את ההבדל אפשר כנראה להסביר בכך ש"מעמד שלשתן" עם גזלן הוא מטבע הדברים בלתי-מעשי, שהרי אמור הגזלן להתכחש לתביעה המועברת, באופן המונע את סמיכת-הדעת הדרושה. דומה לזה הוא כנראה גם ההסבר להבדל, שהקנאת החפץ הנשמר מועילה באופן עקרוני גם בלי העברת התביעה, בעוד שהקנאת המיטלטל הנגזל אינה מועילה אלא בדרך העברת התביעה (ר' לעיל, הערה קכ"ח): בשומר אפשר לסמוך שסוף סוף הוא יעמיד את החפץ לרשות הלוקח, בעוד שבחפץ הנגזל אין תקווה להגשמת ההקנאה אלא בדרך התדיינות.

קלד) לשם הקנאה מספיק במקרה כזה אפילו הסכם-דברים בלבד (שו"ע חו"מ סי' רמ"א סע' ב'). - הזדהות ההקנאה והשינוי במערך-ההחזקה מתחייבת כאן בהכרח על-פי הגיון דומה למה שראינו ב"קונסטיטוט הפוססורי": עם העברת זכותו של המקנה, ממילא מוּסֶרֶת עליונותו בהחזקה, ואילו הסכם על הסרת העליונות בהחזקה - תוכנו המעשי הוא הסתלקות מן הזכויות שבעל-הבית טען להן כנגד המחזיק-בפועל.

קלה) אמנם, בנקודה זו יש מקום לעיון, כי אין המסקנה מתחייבת בהכרח על-פי טבע הדברים; אולם, מתחייבת היא על-כל-פנים בדרך הסברה, על-פי ההגיון המשפטי שראינו עד כאן.

הדף הבא