שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ביררנו אם כן את הייחוד המהותי של מעשה הקניין בדיני ישראל לעומת התלכדותו עם "הצהרת הרצון" בשיטות של אירופה; אולם, בירור זה עדיין אינו פוטר את כל בעיות היחס בין מעשה הקניין לבין מה שמקביל להצהרת הרצון האירופיות בדיני ישראל.
"הצהרת הרצון" האירופית כמובן איננה רק עצם ההתגלמות של מעשה הקנין, אלא הריהי קודם כל ההצהרה על הרצון לבצע מעשה כזה - או "עסק משפטי", בלשונם - ורק על יסוד התוכן הזה של ההצהרה נהפכת היא בעצמה להתגלמות מעשה הקניין או העסק המשפטי.קצו) נשאלת אם כן השאלה, מה מקביל בדיני ישראל לצד זה של הדברים, והיינו להצהרת הרצון שלא בבחינת מעשה קנין, אלא בבחינת הצהרה על רצון למעשה קניין גרידא.
חלק מסוים של התשובה כבר ראינו לעיל. אמרנו שמעשה הקניין החומרי של דיני ישראל הוא ממילא גם גילוי לגמירת הדעת שמאחוריו - אך אין צורך לומר שלוּ היינו נשארים רק לנוכח עצם המעשה החומרי בלבד, המגלם את מעשה הקניין, לא יכול היה להתקשר המעגל של מעשה חומרי המשקף גמירת דעת משפטית, אשר רק בגינה אמנם נהפך הוא למעשה קנין. אדרבה: יש פנים לומר שרק מפני שיודעים אנו מלכתחילה כי המעשה אמור אמנם להיות מעשה קניין, הרי משבוצע המעשה נמצאת בו הוכחה למפרע שאמנם היתה עמו גמירת הדעת הדרושה אשר בלעדיה - בודאי - הוא לא היה בא לביצוע; וכך מגיעים אנו למה שהוא באמת הסיכום של דיני ישראל בענייננו: דיני ישראל דורשים כאן מעגל של התפתחות, אשר בתחילתו יש גילוי טרומי של הכוונה (או הדעת) לבצע מעשה קניין, ובסופו נסגר הוא על ידי המעשה החומרי המוכיח כי הדעת אמנם נגמרה ויצאה אל הפועל. במקרים שבהם עצם גילוי גמירת הדעת הוא המגלם גם את מעשה הקניין, מצטמצם מעגל התפתחות זה ונהפך כביכול לנקודה. במקרים אחרים יש לנו שני גורמים נפרדים: מעשה הקניין הסופי וגילוי הכוונה או הדעת הטרומי. גילוי טרומי זה נקרא במקורותינו "דברים" - כינוי המשמש ביחוד בקשר להלכה כי הגילוי הטרומי כשלעצמו אינו יכול (בדרך כלל) לגלם או לגמור את מעשה הקנין.קצז) אנו, כדי להימנע מאפשרות של דו משמעות, נקרא כאן ל"דברים" במובן זה - "דברי הקניין".
דוגמה של דברי קניין ראינו לעיל בציטוט הנוסחה של קידושין. נוסחה זו מקיפה בתוכה את כל גמירת הדעת הצריכה ללוות את מעשה הקניין של קידושין (לפחות מצד האיש המקדש) - ולולא היינו זקוקים למעשה קנין, בנוסף על הצהרת הנוסחה, או שמסתפקים היינו ב"הצהרת הרצון" האירופית כפי שהגדרנוה לעיל, ברור כי נוסח כזה של הצהרת רצון היה צריך להספיק כדי לגמור ולהעמיד את מעשה הקידושין (לפחות לוּ מקבלים היינו את הקידושין כמעשה חד צדדי שאינו זקוק עוד גם לגילוי הסכמת האשה). בהתאם לכך אפשר לומר אפוא כי תוכן דברי הקניין, מצד אחד, דרישות התוכן של גמירת הדעת העברית, מצד שני, ודרישות התוכן של הצהרת הרצון האירופית, מצד שלישי, חופפים כאן (את זה) [זה את] זה. אולם, השאלה ראויה להישאל, האם חפיפה משולשת זו אמנם היא מחויבת? את התשובה בענין זה אפשר לקבל מן הגמרא בקידושין, דף ו' עמ' א'. כאן מוברר כי אף במעשה הקידושין, אשר נהוג לגביו השימוש בנוסחה שאמרנו, אין הכרח להשתמש דווקא בנוסחה קבועה שכזאת, אלא אף נוסח שונה של הצהרה, או אף לא שום הצהרה מפורשת ומוגדרת בכלל, כי אם רק שיחה כלשהי או מסיבות-התעסקות המלוות את המעשה המתאים לקידושין ושיש בהן כדי להבהיר את עניינו ומשמעותו המכוונת, הריהם מספיקים להפכו אמנם למעשה קידושין.
מבירור זה יוצא לא רק שדברי הקניין יכולים להיות הן בפירוש הן בסתמא, אלא מתקבלת ממנה גם תשובה בענייננו, לאמור, שתוכן דברי הקניין אינו מוכרח דווקא לחפוף את כל דרישות התוכן של גמירת הדעת מצד אחד והצהרת הרצון האירופית מצד שני. מסתבר שרק השתמעות של דברי הקניין ומעשה הקניין יחד, היא הצריכה לחפוף את תוכן גמירת הדעת הדרושה ואת התוכן הנדרש בהצהרת הרצון האירופית, אבל דברי הקניין כשלעצמם די להם שיתרמו להשתמעות זו את הגדרת העניין והכוונה של המעשה העומד להיעשות. במלים אחרות, דברי הקניין כשלעצמם אינם מוכרחים להיות ביטוי או השתקפות אחרת כלשהי של גמירת הדעת, כגורם דינמי, בדומה להצהרת הרצון, אלא צריכים הם רק לגלות את צד התוכן שעליו גמירת הדעת נסבה.
אולם, דברי הקניין, כמובן ייתכן שלא יישארו מצומצמים רק בגדרי המיזער שאמרנו, אלא יימצא בהם גם ביטוי לתוכן רחב יותר - אף עד כדי גילוי גמירת הדעת, ככל צרכה הסובייקטיבי ובלי שיהא חסר לה עוד אלא השלמתה בפועל ממש, על ידי מעשה הקניין. כוונתנו לדברים שאינם רק בבחינת מבוא למעשה הקניין ואשר רצינותם מובררת רק בדיעבד, על ידי מעשה הקניין, אלא דברים שרצינותם הסופית משתמעת כבר מתוכם הם עצמם - לאמור שבעליהם גמרו בדעתם באופן סופי לבצע מעשה קניין, בלי שום כוונה לאפשרות לחזור בהם ולא לבצע - אלא שמשום מה נמנע מלבצע את המעשה בינתיים. במקרה שכזה, אם בכל זאת חוזר בו אחד הצדדים לפני ביצועו של מעשה הקניין, החזרה אמנם מועילה ושום שינוי בזכויות אינו מתהווה, אבל מכל מקום, אם עשה כן ללא הצדקה שבשינוי במסיבות "אין רוח חכמים נוחה הימנו והרי זה ממחוסרי אמנה".קצח)
על תוצאה זו אפשר לכאורה להקשות, שאם אמנם הגיעו דברי הקניין להחלטיות ברורה שכזאת עד שגם בדיני ישראל נמצא נכון לקבוע את הפרתם בפירוש כפגם מוסרי - מה הטעם להיעצר בחיזוק המוסרי גרידא, ומדוע לא יינתן להם גם חיזוק ממוני-משפטי, כפי שהמצב הוא בשיטות של אירופה? והנה, קושיה זו הריהי למעשה רק נוסח אחר של השאלה שכבר נגענו בה לעיל: כיצד יש להעריך מבחינה מעשית את הגישה של דיני ישראל, שבדרך כלל אין הם מקבלים את עצם גילוי גמירת הדעת כמעשה קנין, אלא עוד דורשים הם בנוסף על כך גם מעשה מיוחד - וכפי שאמרנו, לא נשיב בענין זה תשובה כוללת במופשט, אלא נבדוק כל סוג וסוג של מקרים לגופו. אולם, הערה מסוימת אפשר להעיר כאן כבר עכשו, והריהי כזאת: שלפני שנוכל לדון כראוי על הבעיה שלפנינו, צריכים אנו על כל פנים למסור לעצמנו דין וחשבון ברור על שני סייגים שבהם הדברים אמורים.
הסייג הראשון הוא שאף על פי שהחיזוק המוסרי ניתן פה להידברות שהצדדים כבר הגיעו בה לכלל אמונה הדדית שהשינוי המשפטי המכוון אמנם יתקיים ביניהם, מכל מקום הנחה מחויבת היא שאיש מהם עדיין לא התחיל להתנהג למעשה כפי שהצד שכנגד ציפה ממנו כי יתנהג בהתאם לשינוי המכוון. לוּ מישהו מהם היה מתנהג כך, על סמך האמונה ההדדית שנוצרה, הרי שממילא היה כבר נשלם בכך גם מעשה הקניין החסר, והשינוי המכוון אמנם היה מקבל כבר לא רק חיזוק מוסרי בלבד, כי אם גם קיום ממוני-משפטי מלא וגמור. במלים אחרות אפוא, איש מן הצדדים עדיין לא שינה כאן למעשה את מצבו לעומת מה שהיה אלמלא האמונה ההדדית, והרי זה שיקול, אשר גם אם אין בו בהכרח ביסוס חיובי לגישה העברית, מכל מקום יש בו כדי להשמיט כמעט את הקרקע מתחת לטענות אפשריות כנגדה.
ושנית, על רקע הדינים הקיימים של המשפט העברי כמות שהוא, ברור שגם אם עוסקים אנו כאן בהידברות שהצדדים יכלו להסיק ממנה הבטחה הדדית נאמנה להכנסת שינוי משפטי ביניהם, מכל מקום הם לא יכלו לראות בכך גם התחייבות משפטית ממש להכנסת השינוי בלעדי מעשה הקניין שעוד נותר לעשותו. התחייבות למעשה קנין היתה כמובן מחייבת על כל פנים מעשה קניין אף להעמדתה היא עצמה; ומאחר שכאן לא היה מעשה כזה, משמע שעל אף כל הרצינות והכוונה הסופית המתגלות בדברים, מכל מקום לא יכלו הצדדים להתיחס אליהם אלא כאל דברים הנועדים רק להכין את מעשה הקנין שיבוא, לשמש לו בסיס והגדרה, ותו לא. במונחים אירופיים, אף לפי כוונת הצדדים עצמם, הדברים שאנו עוסקים בהם הם אפוא רק בבחינת binigung (הסכמה טרומית) ולא בבחינת Vertrag (הסכם גמור, או חוזה {גרמנית})קצט) - ובהתאם לכך אך הגיוני הוא שהמשפט העברי שולל מבחינה מוסרית את הפרת ההידברות, אך אינו יוצא על כל פנים מגדרו כדי להוסיף לה גם תוקף משפטי כשלעצמה. בשום אופן אין לטעות ולהיתפס לדימוי כאילו היתה כאן איזו התפתחות היסטורית, שהמשפט העברי נעצר בה באמצע הדרך, והיינו שאת הסנקציה המוסרית הוא כבר הטיל, ואת גשר התוקף המשפטי המלא הוא עדיין לא עבר. האמת המסתברת היא שהסנקציה המוסרית נובעת כאן פשוט מלכתחילה, מטבע הדברים, ואלו התוקף המשפטי נמנע כאן לא מפני שעדיין לא הגיעו אליו, אלא מפני שאף פעם לא החלו לצעוד לקראתו - וכנראה גם אין הוא רצוי כלל כפי שעוד יתברר לנו בניתוח המסווג של הדברים, להלן.
אפשרות יותר חמורה, בסוגיה זו שב אנו דנים פה, רואים דיני ישראל במקרה שדברי הקניין אף לא נשארו בבחינת דברים גרידא, אלא גם נולד מהם מעשה שראוי היה להיחשב באופן עקרוני כמעשה קנין גמור - אלא שלפי מסיבות המקרה לא היה העסק ראוי להיגמר באותו מעשה, ועוד היה נחוץ לכך מעשה מתאים אחר. במקרה כזה, אם אחד הצדדים חוזר בו ללא מניעת קיום אובייקטיבית, אין הוא רק "ממחוסרי אמנה", אלא על פי דרישת הצד שכנגד אף אפשר להכריז נגדו קללה בציבור: "מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים הוא ייפרע ממי שאינו עומד בדיבורו".ר) סנקציה זו מצידה, אמנם יתכן לומר שתלויה היא בהתפתחות ההיסטורית. משתמעת ממנה ההכרה העקרונית כי המסיבות המתוארות - אף על פי שמטבע הדברים אין להכיר בהן את העסק גמור כמכוון, מכל מקום נוצרת בהן התחייבות לקיים את העסק - והדעת נותנת כי העונש של קללה בגלל הפרת התחייבות עסקית לא נקבע אלא על רקע של חוסר נוהג להטיל על הפרת התחייבות כזאת פיצויי נזקים ופיצויי ביטול כיס, שהם בלי ספק מוצא יותר מאוזן ויעיל. נוהג כזה מופיע בהמשך התפתחותם של דיני ישראל,רא) ומסתבר כי משמוכנס נוהג זה ראוי הוא להחליף את קללת "מי שפרע" אף לגבי אותם המקרים המיוחדים שנקבעה לגביהם הקללה ולא הוזכרו לגביהם פיצויים. על אחת כמה וכמה אם נשים לב שבכל מקרה המתאים ל"מי שפרע" אפשר למעשה להסיק התחייבות גם על פי ההנחה ד"בההיא הנאה דסמיך עליה גמר ומשעבד נפשיה", כפי שעוד נראה להלן.
קצו) ר' למשל מסיניאו, א', עמ' 454.
קצז) שו"ע חו"מ סי' קפ"ט סע' א'.
קצח) עה"ש חו"מ סי' ר"ד סע' ח'-ט'.
קצט) ר' אנקצרוס, עמ' 449.
ר) עה"ש חו"מ סי' ר"ד סע' א' ואילך.
רא) משנה בבא מציעא פ"ט מ"ג. אכן, גם עונש הקללה מופיע במקורו במשנה: בבא מציעא פ"ד מ"ב; אולם עונש זה של קללה אמנם מופיע שם כעונש מקורי מן הדין, בעוד שחיוב הפיצויים בגין הפרת ההתחייבות העסקית מוסבר במשנה רק על פי מנהג מיוחד.