שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
שני סוגים נוספים של נכסים השייכים לענייננו מוצאים אנו בסוגיה הנמשכת מן המשנה בנדרים פ"ה מ"ה ומתבררת בגמרא במסכת ביצה, דף ל"ט עמ' א' ו-ב. כאן מבחינים בין "דברים של עולי בבל", וכגון הר-הבית והעזרות (והלשכות) ובור בדרך לירושלים, שעולי רגלים מסתפקים ממנו, לבין נכסי כל עיר ועיר, ו"כגון הרחבה והמרחץ ובית-הכנסת והתורה והספרים". לגבי "הדברים של עולי בבל" מתברר לכאורה שאלה הם נכסים אשר עולי בבל הפקירום לכל ישראל ואשר גם ישראלים המודרים הנאה זה מזה אינם מנועים להשתמש בהם - בעוד שנכסי העיר עומדים לכאורה בבעלות המשותפת הרגילה של כל בני העיר, ואילו בני העיר המודרים הנאה זה מזה מנועים להשתמש בהם; אולם, באמת אין לקבל דימוי זה בלי תיקונים מרחיקי-לכת.
ראשית, במה שנוגע ל"דברים של עולי בבל", אין צריך לומר כי אין אלה סתם נכסים של הפקר שכל אדם יכול לזכות בהם ורשאי להזיקם כראות עיניו. האמת היא שלשון "הפקר" משמשת כאן במקום הקדש, ולא השתמשו במושג ההפקר אלא משום שהקדש זה הוא ממין מיוחד, באשר תוכנו הוא שכל ישראל יהיו רשאים להשתמש באותם דברים ולהנות מהם בגדרי תעודתם כאילו היו הפקר, ולהבדיל מנכסים המיוחדים לבעלים פרטים.נט) אולם, גם אם "הדברים של עולי בבל" אינם הפקר, כי אם הקדש, אין מכל-מקום להסתפק במסקנה כי מושג "ההקדש" הוא הממצה אפוא את מעמדם המשפטי. כאמור, הרי זה הקדש ממין מיוחד. מצד אחד מונחת ביסודו ההנחה, שמקורו בבעלות טרומית, לאומית-כללית - שותפות לאומיתס) - ושוב, לאו דווקא שותפות רגילה בדיני ממונות, כי אם שותפות המתגלמת בנציגות הלאומית-הממלכתית, "עולי בבל", שהיא מוסמכת היתה "להפקיר" או להקדיש את הנכסים בשם העם; ומצד שני, אף לאחר מעשה-ההקדשה לא נהפכו הנכסים לאסורים בהנאה לגמרי, כדרך ההקדש הרגיל, אלא עצם הקדשם ואיסור הנאתם הכללית השאיר עוד לעם את הרשות להוסיף ולהשתמש וליהנות מהם, ולו גם בגדרים קבועים ומצומצמים - ונמצא אפוא כי מבחינה ידועה ובגבולות אלה עדיין נשארה כאן הבעלות הלאומית המשותפת בעינה.סא) בסיכומו של דבר נשאר אם-כן המעמד המשפטי של דברים אלה במצב-ביניים: מכלל נכסי-בעלים רגילים הם יצאו ולכלל הקדש גמור הם לא באו, ולפי הגדרת נימוקי יוסףסב) הריהם "כאילו הקדש".סג)
אשר לנכסי העיר, נראה קודם-כל, אפילו על-פי ההנחה של שותפות רגילה שהזכרנו לעיל, שבאמת, גם בני העיר המודרים הנאה זה מזה רשאים להשתמש בנכסי העיר, כי אין בנכסים אלה דין חלוקה, ואילו איסור השימוש המובא במשנה לא נאמר אלא על דעת החכמים, ולא על דעת ר' אליעזר בן יעקב, שהלכה כמותו.סד) אולם, גם מעבר לזה יוצא בהכרח מכמה מקורות, ששותפות בני העיר אינה כלל שותפות רגילה, כי אם שותפות של גוף מדיני. הדבר מתחייב קודם-כל מן הדין בבבא בתרא ח' א', כי מי שיושב בעיר שנים-עשר חודש נעשה בן-עיר ומצטרף לשותפות בני העיר באופן אוטומטי (וממילא גם, מי שעוזב את העיר מסתלק מן השותפות,סה) ועל-כל-פנים ברור שאין כאן בחלק השותפים דין הוצאה או ירושה).סו) ומצד שני, מתחייב הדבר גם מכך, שבדומה למה שאמרנו בנכסי השבט ובנכסי האומה, אין נכסי העיר מתנהלים על-פי דיני השיתוף הרגילים, אלא על-פי הדינים המיוחדים הנוגעים להנהלת ערים, באמצעות נציגות של ז׳ טובי העיר.סז)
מבחינת המעמד המשפטי של הנכסים וגדרי השימוש בהם מתקבל לכאורה ממסכת-ביצה שלכל אחד מבני העיר יש כאן רשות להשתמש בנכסים, לפי יעודם, בתוקף חלקו של כל אחד מבני העיר בגופו של הנכס; אולם, תפיסה זו אינה יכולה להיות נכונה לפי מה שמתברר במסכת מגילה, דף כ"ו (ור' שו"ע או"ח סי' קנ"ג סע' ז'). מכאן נראה שמלכתחילה יכולים להיות לעיר נכסים מכל מין שהוא, ובסתם תהא זו בעלות ציבורית רגילה, מעין בעלות פרטית של ז׳ טובי העיר, בשם בני העיר, וכגון הבעלות במיסי הקהלסח) או בדמים שנגבו תמורת נכסי העיר שנמכרו. בהסדר מסוג זה אין לבני העיר הפרטיים רשות שימוש עצמית כלשהי, וכל זכותם היא רק באמצעות ז' טובי העיר שיפעלו בשמם. אולם, באמצעות ז' טובי העיר אף יכולים בני העיר לשעבד את הנכסים או להקדישם ליעוד מסוים, ויתכן שיהא זה שעבוד או הקדש לשימוש ישיר על-ידי הרבים דעלמא, או יהא זה שעבוד או הקדש לשימוש על-ידי בני העיר. נכסי העיר שמנינו לעיל על-פי המשנה הם נכסים ששועבדו או הוקדשו באופן כזה,סט) ובני העיר הפרטיים משתמשים בהם במישרין לאו דווקא מכוח חלקם בגוף הנכסים, אלא מכוח השעבוד או ההקדש.
על זה יש להוסיף, מאותו מקור במגילה כ"ו ואו"ח סי׳ קנ"ג סע׳ ז׳, כי במקרה שהשעבוד או ההקדש הם לטובת הרבים דעלמא, שוב אין לבני העיר שליטה שלא על דעת המוסדות הלאומיים-הכלליים, כדי להפקיע מן השעבוד או ההקדש שיצרו, - אך במקרה שהשעבוד או ההקדש הם לטובת בני העיר לבדם, חפשיים הם להפקיע. ההפקעה מן ההקדש, בשם בני העיר, אינה תופסת אלא אם פורסמה לדעת בני העיר. מכרו ז׳ טובי העיר נכס שמוקדש, שלא דרך פרסום - המכר קיים, אך ההקדש נשאר בעינו לגבי הנכס שהועבר ללוקח ולגבי מחירו כאחד.
ביחס להבדל שבין שעבוד והקדש בענייננו נראה נכון לציין כי מתבטא הוא בכך שהשעבוד יוצר רק איסור הפרעה לתוכנו, אבל אינו מטיל איסור הנאה מעבר לתוכנו; ההקדש לעומת זאת מטיל איסור הנאה על הנכס בכל דבר שמעבר לגדרי תעודתו. עם זאת יש להדגיש כי ההקדש האמור כאן איננו - מטבע הדברים - הקדש ממש, כי אם רק "כאילו-הקדש"; והקדש מסוג זה, בדומה לשעבוד, אינו מפקיע לגמרי את בעלות המקדיש, והרי זו חוזרת לתקנה המלא כל אימת שנפקע ההקדש.ע) על הדינים הכלליים של כאילו-הקדש נעמוד עוד בפרק הבא.
נט) ר׳ במאור הקטן על ביצה, סוף פרק ה', כי "לשכות ועזרות והר-הבית, מקדש קדישי" - ורק משום כך, ולא משום שהפקר ממש הם "לית להו בעלים"; ור' גם פ"א מהל' בית הבחירה, הל' ג' ו-כ', כי בית-המקדש ומקומו וכליו הם הקדש לגבוה.
ס) ביחס לבור שבדרך, יתכן שהבעלות הלאומית באה כאן בירושה מן הבעלות השבטית, אך ביחס להר-הבית אמנם חלה הבעלות הלאומית-הכללית מלכתחילה, כי ירושלים לא נתחלקה לשבטים: ר' פ"ז מהל' בית-הבחירה הל' י"ד.
סא) ר' פירוש המשניות להרמב"ם, נדרים פ"ה מ"ה.
סב) בפירושו על המשנה שם, ד"ה באר.
סג) בהקשר זה ראוי לציין כי בירושלמי נדרים פ"ה הל' ה' נאמר: "רחבה שדרך הרבים מפסקתה, כעולי בבל היא"; ומכאן משתמעות לכאורה שתי מסקנות משלימות. האחת היא, כי רשות הרבים אינה דווקא עניין של שעבוד, כפי שהסקנו לעיל, אלא היא ענין של הועדת הגוף, באופן המוציא את גופו של הנכס מדיני ההקנאה, כאילו היה הקדש; ואילו המסקנה השנייה היא שגם הר-הבית והעזרות והבאר של עולי-הרגלים אינם דווקא ענין של הקדש לגבוה, כי אם מין הקדש בדיני המלוכה, מאותו סוג ממש כהועדת נכס לרבים, לצרכים של חולין. אולם, מסקנות אלו סותרות את כיוון המחשבה העולה מן התלמוד הבבלי, ונראה אפוא כי יש לדחותן. מסקנה זו נתמכת באופן מובהק על-ידי העובדה, שכל הנכסים הנזכרים כדוגמה ל"דברים של עולי בבל" נועדים לצרכים של קודש, ובעוד אשר נזכר הבור שבאמצע הדרך, הנועד לעולי הרגלים, אין נזכרת דרך-הרבים בעצמה, שהיא הלא דוגמה הרבה יותר קרובה אל הדעת בעניינים של סתם רשות-הרבים.
סד) ש"ך על שו"ע יו"ד סי' רכ"ד ס"ק ב'.
סה) השווה שו"ע חו"מ סי׳ קנ"ו, בסוף הגהת הרמ"א.
סו) השווה שו"ע או"ח סי׳ קנ"ד סע׳ ט"ו, שבסתם בן-עיר המשתתף עם בני עירו ברכישת נכסי-עיר יכול להוציא את חלקו, אלא אם התנה אחרת במפורש.
סז) מגילה כ"ו א׳-ב׳.
סח) השווה הגהת הרמ"א בשו"ע חו"מ סוף סי׳ קס"ג.
סט) על הרחבה והמרחץ, שאין בהם משום קדושה, יש לומר כי חל בהם שעבוד; על בית-הכנסת והתיבה והספרים, שיש בהם קדושה, יש לומר כי הוקדשו.