שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ההבדל המצוי למעשה מתבטא בכך שכל רשות המתפצלת מקניין-הגוף על ידי מעשה משפטי מחייב לצורך הזוכה בעצמו הרי היא בגדר קניין ומסורה לדיני הקניין, בדיני ישראל - אבל אין הקבלה לעקרון כזה בשיטות המשפט של אירופה. אכן, גם כאן מדברים על זכויות המתפצלות מן הבעלותי) - ובאמת, בעיקרו של דבר, הזכויות הריאליות שאינן בעלות הריהן גם כאן רק זכויות בחפצי הזולת, המתפצלות מן הבעלות על-ידי מעשה משפטי מחייב לצורך הזוכה בעצמו.יא) אולם, לא כל הזכויות שניתן היה לומר כי הן זכויות בחפצי הזולת, המתפצלות מן הבעלות וכו', מוכרות כאן כזכויות ריאליות, כדי להיכלל בתחום דיני הנכסים, החפצים או הרכוש, - וקנה-מידה כלשהו שעל-פיו ניתן היה להחליט אילו הן הזכויות השייכות לסוג האחד או למשנהו הוא החסר כאן לחלוטין. פלניול וריפר מנסים במקום אחד להבחין ולומר כי זכות להנאה מוגבלת, הנמסרת מן הבעלים לאחר, היא "זכות ריאלית" רק אם המעשה המייחד אותה איננו חוזה (להבדיל מצוואה, התישנות מקנה וכו'): אם המעשה הוא חוזה, אין הזכות ישירה כי אם עקיפה, אין היא ניתנת למימוש אלא על יסוד של תביעה לבעל החפץ, ואין היא אפוא "ריאלית" כי אם "פרסונלית" (וראויה היא אם-כן להידון רק בדיני החיובים).יב) אך הבחנה זו - לא זו בלבד שאין לה שום הצדקה מהותית,יג) אלא היא פשוט בלתי-נכונה גם מבחינת המשפט החיובי למעשה. למעשה יש גם זכויות רבות המבוססות בחוזה והנחשבות כ"ריאליות" ולא "פרסונאליות": כגון המשכון וקניין-המקום,יד) והמוזר ביותר - השכירות, שהיא יכולה להיות או "ריאלית" או "פרסונלית", לפי מה שהחוזה מגדיר אותה, ובלי שום קנה-מידה תוכני-ממשי להבחנה בין שני הסוגים.טו) התוצאה היא אפוא שלא רק מצד התיאור המהותי, כפי שראינו לעיל, אלא גם מצד הפירוש המעשי, כפי שרואים אנו כאן, נשמט כל בסיס עקרוני מתחת להבחנה בין זכויות "ריאליות" ו"פרסונליות", ולמעשה נפתרת השאלה אם זכות מסוימת היא "ריאלית" או "פרסונלית" לא על-פי עקרון עיוני כלשהו, כי אם על-פי קטלוג המוכן מלכתחילה ואשר יסודו הוא יותר היסטורי מאשר משפטי חיובי.טז) לגבי ענייננו פירוש הדבר הוא שמושג הזכות הריאלית חוזר ומאבד כל ערך תכליתי שיכול היה להיות לו לגבי שיבוצן של זכויות בפרקי הדינים השונים; כי השאלה אם זכות מסוימת שייכת לדיני הנכסים, החפצים או הרכוש - או לדיני חיובים - נפתרת על-פיו רק באותו אופן שרירותי עצמו, כפי שיכולה היתה להיפתר בלעדיו.יז)
לעומת זאת, מושג הקניין העברי - כל הקשיים האלה אינם שייכים בו, ונשאר לנו עוד לבדוק רק את טעם ההבחנה המסוימת אשר הוא מכניס בין סוגי הזכויות, מצידו.
י) ר' הערה נ"ב בפרק ב' לעיל.
יא) הסתייגנו לומר "בעיקרו של דבר", כי יש לפעמים אנומליות הסוטות מדרך המלך של תורת-המשפט. כך, למשל, ה-vorkaufsrecht {זכות הסירוב הראשון, גרמנית} הקרקעי בגרמניה (בג"ב, סע' 1094), המוצג כשעבוד בקרקע הזולת, בעוד שמבחינה מהותית-אובייקטיבית אין זה אלא מכר על תנאי. כמו-כן ה-Reallast {שעבוד המעשה - שעבוד של נכס באופן כזה שהתובע יכול לדרוש שירותים מסוימים מבעל הקרקע, גרמנית} בגרמניה, שהבג"ב (בסע' 1105) משתדל לדחוק אותו לגדרי השעבודים הרגילים בקרקע הזולת, בעוד שלמעשה יש בו לא רק שעבוד (מסוג האפותיקי) בקרקע עצמו, אלא קודם כל תביעה, אשר החיוב למלאה עובר עם הבעלות בקרקע. תביעה כזאת איננה כמובן זכות ריאלית במובן המקובל, ובוודאי לא על-פי ההגדרה השלטת ביבשת אירופה: זוהי "זכות פרסונלית" בעלמא, אלא שבאופן יוצא מן-הכלל ניתן לה להיווצר לאו דווקא נגד פלוני ויורשיו, אלא נגד פלוני וחליפיו בבעלות.
יב) פלניול וריפר, ג', עמ' 42.
יג) אין לה הצדקה, כי "הזכות הפרסונלית" שמדובר בה כאן אינה רק מזכה את האדם לתבוע מן הבעלים כי יעמידו את החפץ לרשותו, אלא היא ממש מזכה את האיש ליהנות מן החפץ כנגד הבעלים (ר' - מקל וחומר - סע' 1888 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי, וסע' 1725 שם). בקשר לכך יש להעיר, כי השאלה אם זכות ההנאה מתמידה נגד צד שלישי שהבעלות הועברה אליו אינה עניין לכאן: ייתכן שזכות-ההנאה תהיה מוגבלת בהתמדתה, באופן שתיפסק עם העברת הבעלות לאחר, בין אם גרם-ההפסקה בדרך זו ייחשב כהפרת התחייבות לזכאי ובין אם לא, - ואף-על-פי-כן, לפי ההגדרה הכללית, ראוי היה לזכות להיחשב כ"ריאלית" בזמן-הביניים, אם בינתיים מתקיימת היא אפילו בעל-כרחם של הבעלים, תוך רשות מעשית לפעול בחפץ לאלתר ובמישרין. על אחת כמה וכמה אפוא שראוי לה לזכות להיחשב כ"ריאלית", אם למעשה מתמידה היא אפילו כנגד לקוחות, כאמור בסע' 1743. ר' גם סוואטיה, עמ' 338-340.
יד) פלניול וריפר, ג', עמ' 324 ואילך, וכרך י"ב, עמ' 2; אנקצרוס-ניפרדי, עמ' 297.
טו) פלניול וריפר, ג', עמ' 42 לעומת 985 ואילך. כאן יש להעיר כי את שכירות החפצים בכללותה (והסדרים כיו"ב) ראוי היה בעצם שלא לדחוק לא לסוג הזכויות "הריאליות" ולא לסוג "הפרסונליות", אלא רצוי היה להבחין בין צד השעבוד שבקשר, שהוא "ריאלי", לבין צד חיובי-הלואי ההדדיים, שהוא ביסודו "פרסונלי", אלא שמשני קצוותיו אין הוא רק מחייב את הצדדים המקוריים ויורשיהם, כי אם עובר הוא גם לחליפיהם בבעלות או בשעבוד. השווה בדיני ישראל, בבא מציעא נ"ו ב' (שכירות ביומה מכירה היא), ותוספתא בבא מציעא ט' י"ב, ופ"ה מהל' שכירות הל' ד' - ודוק. דומה לזה ההבחנה האנגלית בין privity of contract {שיתוף צדדים לחוזה, אנגלית} ו-privity of estate {שיתוף צדדים לנכס, אנגלית} צ'שיר, עמ' 440-441, ושלא כמסקנת השופט זילברג בע"א 208/51 (ארוין הקר נגד שינה ברש, פסקי-דין ח', עמ' 556 ואילך).
טז) השווה אנקצרוס-ניפרדי, א', עמ' 295 ואילך.
יז) מובן מאליו שאף פחות מזה יש ערך תכליתי למושג הזכות הריאלית על-פי התפיסה הפרסונליסטית-הקיצונית שהתקבלה אצל הפרשנים האנגליים. אף-על-פי-כן נעשה נסיון להשתמש במושג זה לתכלית מעשית בשורה של פסקי-דין במדינת-ישראל; ע"א 208/51(הקר נגד ברש, פסקי-דין ח', עמ' 566), ע"א 375/54 (אלון נגד מלניק, פסקי דין י', עמ' 486) וע"א 309/54 (נאמן נגד עירית תל-אביב, פסקי-דין י', עמ' 1942). פסקי-דין אלה עשויים לבסס באופן הטוב ביותר את המסקנה שהגיעו אליה באירופה כי בעיית הזכויות "הריאליות" וה"פרסונליות" - מוטב לכל שומר נפשו לרחק ממנה: ר' גינוסר, עמ' 1-2.