שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בסמיכות לדיון בשמירה בלי עילה, ראוי לנו גם לתת את הדעת על בעיית אחריותו של שומר בעקב הקנאת חפץ מוחזק בידו, בלי מסירה, או על-ידי "קונסטיטוט פוססורי אבסטרקטי".קי) בקשר לכך נשמעים דברי הפוסקים, לעתים קרובות, כניחושים בעלמא.קי-1) הריטב"א, בחידושיו על המשנה בקידושין, דף כ"ח עמ' א', שנאמר בה כי הקונה חפץ בחליפין "נתחייב" בתמורתו, כותב ז"ל: "והא דקתני נתחייב זה בחליפיו, ולא קתני זכה זה בחליפיו, חדא דאית בה תרתי נקיט: דלא תימא אע"ג דזכה ביה הלה בכל מקום שהוא, הרי באחריות בעלים ראשונים לענין גניבה ואבדה, כעין שומר שכר, עד דאתי לרשותיה דאידך, דבההיא הנאה דמחליף אהדדי נעשה עליו שומר שכר - קמ"ל דזכה הלה ונתחייב בחליפיו לגמרי, ואין בעלים ראשונים שומר עליו כלל מסתמא, ואפי' ש"ח, כיון שכבר נטל הוא שלו, לא נעשה לו שומר כלל". והנה, אין צריך לומר כי תליית הדברים בדיוק המלה "נתחייב" (ביחוד כשאין מדובר כאן בדרש מקראי, כי אם בפירוש המשנה), - לא זו בלבד שהיא רחוקה מאוד מלשכנע, אלא אדרבה: לוּ יכלה בכלל להיות למלה זו שייכות לעניין, הרי היא נוטה לרמוז דווקא בכיוון ההפוך. לאחר מכן, נשאר בדברי הריטב"א רק הנימוק ההגיוני, כי משקיבל המקנה את התמורה המגיעה לו, שוב אין לו עניין בשמירת החפץ שהוא הקנה מצדו - ודבר זה ודאי נכון הוא, וגם מספיק כדי למנוע אחריות בדרגת שומר-שכר; אך השאלה מכל-מקום נשארת אם חוסר-העניין - המתלווה כאן גם לחוסר הסכם מפורש בדבר שמירתו של החפץ - אמנם מספיק כדי לפטור את המקנה אף מאחריות של שומר-חינם, - והתשובה השלילית של הריטב"א על שאלה זו מתגלה למעשה כחסרת ביסוס מסוים כלשהו. מסקנתו המצורפת, שהמקנה, במסיבות הנידונות, אף איננו שומר בכלל - אינה יכולה לעמוד על-כל-פנים, שהרי עצם ההנחה היא פה כי החפץ עדיין נשאר בהחזקתו, מדעת הקונה ולזכותו, והיינו משמו של הלה וברשות.
נקודה זו באה על תיקונה בדברי רבנו ירוחם, בספר מישרים נ"ט סוף ח"ד, לאמור: "מי שקנה בעניין שאין שום א' מהם יכול לחזור בו, והוא ברשות מוכר, יש מן הגדולים שכתבו שהוא עליהם שומר חנם ויש מן הגדולים שכתבו שאפילו שומר חנם לא הוי, והוה ליה כמו הא ביתא קמך, וכן נראה עקר". לפי הכרעה זו, אמנם האיש הוא שומר, אלא שלאור חוסר העניין מצידו, וחוסר הסכם מפורש של שמירה, רואים אנו אותו מעין מה שאמרנו לעיל בשומר-חינם, כשאין עליו חובה של שמירה עוד וכשהעמיד את החפץ לרשות בעל-הבית לקחתו - ושלכן הוא נפטר; אך גם להכרעה זו אין למעשה שום ביסוס.
במחנה אפרים, שוב, בהלכות שומרים סי' י"א, מוצע תיקון נוסף, שאם המקנה עדיין לא קיבל את מלוא תמורתו - אמנם נעשה הוא שומר חינם, אף לשיטת הריטב"א; אך כאן יש להשיב, ממה נפשך: אם החפץ מוחזק כמשכון, ייעשה המקנה כשומר-שכר, ואם לא כמשכון - למאי נפקא מינה אם התמורה נתקבלה כבר או לא? זוהי אם-כן שוב רק סברה, שאין ביסודה שום תפיסת-דברים ממשית.
לפי העקרונות הכלליים שראינו עד כאן, מסתבר שהפתרון הנכון הוא כי עצם העובדה שאין לשומר עניין בשמירה אינה מונעת אחריות-שומרים מצידו, אפילו כשאין שם הסכם - שהרי אם לא כן, נמנעת היתה אחריות השומר-היורש, כפי שעמדנו עליה לעיל, וגם לא היה מקום לחייב באחריות את שומר האבדה, לפחות לדעתם של אלה שאינם גורסים כי הנאת המצווה שבדבר יש לה שייכות לעניין. אולם, אם האחריות תחול או לא תחול למעשה, הוא דבר הצריך להישאר באמת תלוי במסיבות, כנרמז בדברי רבנו ירוחם. אם המסיבות מורות כי החפץ אמור להימסר לקונה למעשה רק כעבור זמן - בסתם נשאר המקנה שומר-חינם, אבל אם מורות הן כי ההקנאה היא גם בבחינת מסירה, והיינו שיש עמה הנחת החפץ לפני הקונה לשם נטילה לאלתר, משמע כי המקנה באמת נפטר. תוך כדי כך יוצא, כי במקרה שהמסיבות מורות כאפשרות השנייה, הרי שהחפץ אינו נשאר עוד כלל ברשות המקנה, או בהחזקתו, אלא האיש מסתלק לגמרי - ואז הוא גם לא יהא שומר בכלל, כדברי הריטב"א. מצד שני יוצא שאם המסיבות מורות כאפשרות הראשונה, בסתם פירושו של דבר הוא שהמקנה גם מקבל עליו מרצון לשמור את החפץ בינתים בשביל הקונה, - שהרי אם לא כן, היה לו להתנות בפירוש כי יהא פטור מאחריות; ובהתאם לכך חוזרים אנו למסקנה, שלמעשה אין כאן בכלל עניין של שמירה בלי עילה, כי אם באמת הסכם של שמירה, ולוּ בלי הנאה לשומר - ובכן, במלים אחרות, הסכם רגיל של שמירת-חינם.קי-2)
קי) ר' לעיל, פרק ג', סע' י' סי' 1, והערה קכ"ד, שם.
קי-1) ר' עה"ש חו"מ סי' קצ"ח סע' ט"ז וסי' רצ"א סע' כ"ז.
קי-2) בהלסבורי-סיימונד, כרך ל"ד, עמ' 79, מובעת סברה - לגבי המשפט האנגלי - כי מוכר אשר החפץ המכור נשאר בהחזקתו נעשה שומר שכר. לפי הגדרות השומרים בדיני ישראל נראה שאין להצדיק תפיסה כזאת, כי יהא שיש למוכר הנאה בחוזה המכר, מכל מקום אין שמירתו נעשית במסגרת המכר, אלא מעבר למסגרת הזאת.