שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
שעבוד-השכנים מונע מכל אדם את הרשות לפעול בחצר המשועבדת באופן שיפגע במימוש המלא של השעבוד; וגדרי השעבוד, באין הסכם מפורש, נקבעים על-פי המבחן הכפול של חזקת-הנוהג וטבע הדברים. מבחן זה עשוי ליצור לבעל התשמיש קניין מקום מסויים בחצר המשועבדת.קכא) אולם, השעבוד אינו חייב להיות צמוד דווקא לאתר מסוים; האתר יכול להיות גם תלוי בברירה, לפי מה שנוח לצדדים, או למישהו מהם, מדי פעם בפעם;קכב) ויתר-על-כן, אף אם הוחזק באתר או בצורת שימוש מסוימת, רשאי בעל התשמיש לשנות את האתר או את צורת השימוש, ובעל החצר המשועבדת יכול לדרוש את השינוי, אך לא יהא בזה שינוי במידת הנזק או ההנאה.קכג) אם ניתקת לתשמיש הנאה לבעל החצר המשועבדת, כגון שמי הגג של ראובן המשתפכים לחצרו של שמעון מועילים לשמעון - מפרש נימוקי יוסף,קכד) שנוצר בזה שעבוד לטובת בעל החצר המשועבדת לקיום התשמיש, באשר יש להניח כי הצפייה לשעבוד כזה היתה סיבת הסכמתו ליצירת השעבוד כנגדו. אולם, לדעת פוסקים אחרים שנימוקי-יוסף מזכיר, נראה שאין לבעל החצר המשועבדת תביעה לקיום ההנאה אלא במסגרת הכלל שכופים על מידת סדום - ומסתבר שכך גם עיקר.קכה) על שעבוד התשמיש נלווה במקרה המתאים שעבוד-לואי לתיקונים.קכו)
במה שנוגע לסיום השעבוד, נראה כי שעבוד-התשמיש יכול להסתיים קודם-כל על-ידי הקנאה חוזרת של ההנאה אשר היתה נשללת עד כה מבעל החצר המשועבדת, בהתאם לדין הכללי.קכז) אולם, הן לשעבוד התשמיש הן לשעבוד הנזקים תיתכן דרך סיום אחרת - על-ידי מחילת השעבוד. לשם מחילה זו אין צורך בהסכמה פורמלית דווקא, אלא נראה שאף לשיטת הרא"ש תספיק עצם הפסקת התשמיש או הנזק במסיבות שיש בהן כדי להורות על כוונת מחילה.קכח) העובדה שהשימוש נפסק בעל-כרחו של בעליו, עקב אונס שאירע בתחומו, ולא חודש במשך שנים רבות, אינה עולה כשלעצמה כדי חזקת-מחילה, אבל אם נעשה דבר המכוון לפגוע במימוש השעבוד ובעל החצר המשעבדת שתק - איבד את זכותו.קכט) כן מסתיים השעבוד אם השימוש נפסק בעל כרחו של בעליו עקב שינוי המסיבות בחצר המשועבדת: כגון שהיה לאדם שעבוד לנעיצת קורות בכותל חברו, ונפל הכותל - שוב אין נעיצת הקורות מתחדשת אף-על-פי שחזר השכן ובנה כותל חדש, וזאת משום ש"פנים חדשות באו לכאן". את התפתחות הדברים המועילה לאבדן השעבוד על-פי דין זה אין לקונה-השעבוד כוח לעכב ואין הוא רשאי, למשל, לתקן את הכותל המתמוטט והולך, אף-על-פי שבהתאם למה שראינו לעיל, בודאי רשאי היה לחזק את מצב הקורות שנתרופפו.קל) קיום השעבוד תלוי גם בטעמו, ואם הטעם מסתיים או נתלה - מסתיים או נתלה גם השעבוד בעצמו.קלא)
יש פנים לומר שהמחילה הבלתי-פורמלית, או חזקת-המחילה, מועילות רק כנגד שעבוד העולה מחזקה; אם מבוסס הוא בשטר, אין המחילה מועילה אלא-אם-כן חוזר בעל החצר המשועבדת וקונה מידו של המחזיק (או של בעל התשמיש).קלב)
בסי' 4 לעיל הזכרנו כבר כי צמידותו על שעבוד-התשמיש לקניין בחצר המשעבדת מתקשר לכלל ש"המוכר בעין יפה מוכר". כלל זה נקבע בבבא בתרא ס"ד ב' - ס"ה א', ופירושו הוא כי מכר מקרקעין היוצר שכנות בין המוכר והלוקח, משעבד את חצר המוכר לחצר הלוקח בכל שעבודי-השכנים המתחייבים ממסיבות המקרה - אם לא התנו הצדדים אחרת בפירוש. הכלל מקביל אפוא ל-implied grant{מענק במרומז, אנגלית) של המשפט האנגלי - ואמנם דומה הוא לויותר מאשר ל-destination du pere de famille{יעוד אב המשפחה, צרפתית} - אך בפרטיו שונה הוא במידה רבה משניהם. ההבדל הוא קודם-כל בכך, ששני הכללים הזרים פועלים לטובת הלוקח רק במידה שהיה כבר מלכתחילה נוהג "רצוף וגלוי", אך בדיני ישראל זוכה הלוקח בכל הנחוץ להנאתו השלמה במיקח,קלג) ובהתאם לכך - לא זו בלבד שזוכה הוא בשעבודים המחויבים, אלא (בכפוף למה שנראה להלן) גם אין הוא חייב לסבול שום שעבוד לטובתה של חצר המוכר - ולא רק שעבודי-תשמישים, אלא גם לא שעבודי-נזקים. אמנם, לפי שיטתו של מהר"י קארו, אין הלוקח יכול לדרוש כי שימוש מזיק, המתקיים מלכתחילה בחצר המוכר, ייפסק; ואף אין הלוקח רשאי לחדש בתחומו שימוש שיזיק לשימושים הקיימים בחצר המוכר, אם אותם שימושים אינם מזיקים אותו; אבל את השימושים המזיקים הנעשים בחצר המוכר אין הוא חייב לכבד ורשאי הוא להנהיג בתחומו שימושים שיחזרו ויזיקום.קלד) שנית, בצרפת אין הבדל בין הלוקח והמוכר, ונוהג שהיה "רצוף וגלוי" מוליד שעבוד גם לטובת המוכר ונגד הלוקח. באנגליה, מצבו של המוכר הוא גרוע יותר, ואין הוא זוכה בשעבוד אלא כאשר בלי השעבוד אין להגשים את כוונת הפיצול. בדיני ישראל, לעומת זאת מצבו של המוכר הוא דחוק אף יותר, כי אין הוא זוכה בשעבוד אלא כאשר בלעדיו אי-אפשר להגשים תנאי מפורש בהסכם המכירה.קלה) שלישית, באנגליה ובצרפת, אם הבעל המקורי מעביר את כל החצר לשני לקוחות בעת ובעונה אחת (או שנעשית חלוקה בין השותפים), מתקיימים בין הבעלים החדשים כל הנהגים הישנים שהיו "רצופים וגלויים". לעומת זאת, בדיני ישראל, ההנחה היסודית במקרה זה היא כמו באנגליה, היינו שהבעלים החדשים - דינם כלקוחות זה על זה, אבל התוצאה המעשית היא הפוכה: כי משמע שכל אחד מהם זכאי להנאה המלאה בתחומו, ולפיכך - אם לא התנו אחרת בפירוש - אין להם זה על זה שום שעבוד כלל, וחוזר הדין כנ"ל, כאילו כל אחד מהם היה לגבי רעהו מוכר.קלו)
על הפליית המוכר לרעה, לעומת הלוקח, קוראים אנו אצל צ'שירקלז) את הדברים האלה: "....את הטעם אין אנו צריכים להרחיק לחפש. במקרה של מכר מקרקעין מנחים את החוק שני עקרונות: א) דברי השטר צריכים להתפרש עד כמה שאפשר לטובת הלוקח, וב) המוכר אינו יכול לשנות ממכירתו המוחלטת שלו עצמו על ידי שיבוא לתבוע זכויות לגבי הדבר שמכר. אם מתכוון המוכר לשמור לעצמו זכויות במקרקע, חובתו היא להתנות את הדבר בפירוש"; אולם, לכאורה תמוהה היא הגישה העברית למקרה של חלוקה או מכירה סימולטנית. למעשה, נראה שהפתרון העברי המפתיע - לא זו בלבד שאין הוא פרי עקשנות דוגמתית בעלמא, אלא אדרבה: מקורו בשיקול מיוחד לגופו של עניין, ומבוסס הוא ביתרון של ערות פסיכולוגית וכלכלית. כאשר באים לפצל מקרקע, הנטייה הטבעית היא להעריך את מחירו של כל חלק בבחינת שבר מערכו של המקרקע השלם - בהתאם לממדיו של החלק ותכונותיו השימושיות, כשלעצמו; בהערכה שכזאת, סיכוי מסתבר הוא שייעלם מן העין - ולא יילקח בחשבון - הפחת שיחול בערכו של החלק על-ידי העובדה המופשטת שכפיפותו לחלקים האחרים תחדל להיות מעצם יסודות מהותו, אבל תימשך בכל-זאת כמות שהיתה, בבחינת קבוצה של הגבלות חוקיות מיוחדות, החלות על השימוש בו. חז"ל ביקשו אפוא להבטיח, שפחת זה לא יחול במפתיע, בלי שהצדדים נתנו עליו את דעתם מלכתחילה - שבשעת חלוקה יקבל כל אחד מן הצדדים את הערך היחסי המגיע לו, ולא יזכה בלא תמורה על חשבונו של רעהו - ומכאן הדרישה להתנאה מפורשת והאזהרה המיוחדת שהזהיר רב נחמן על הדרישה הזאת.קלח)
אם פיצול החצר נעשה על-ידי הפרשת חלק ממנה במתנה - הדין הוא ש"הנותן בעין יפה נותן", ואף בעין יפה יותר מן המוכר, משום שחזקה עליו כי כוונתו לתת דבר שלם.קלט) מתוך כך נפסק בשו"ע חו"מ סי' רי"ד סע' ט', שאם הפיצול נעשה באופן סימולטני, ללוקח אחד בתמורה ולאחד בדרך מתנה, נדחה הדין שראינו לעיל כי בהקנאה סימולטנית רואים למעשה את שני הקונים כאילו מכרו זה לזה, ושום שעבודי-שכנים אינם נוצרים ביניהם, אלא - במקרה כזה - מצבו של מקבל המתנה הוא עדיף: אותו רואים כלוקח, ואילו את הלוקח בתמורה רואים כמוכר, ולטובת מקבל-המתנה נוצרים אפוא בסתם שעבודי-השכנים הדרושים לו כנגד הלוקח בתמורה. אולם, לע"ד הבחנה זו בטעות יסודה: מבוססת היא ויש לה טעם לפי שיטת החכמים, הגורסים כי "המוכר בעין רעה מוכר", אבל אין היא עשויה להשתלב בשום פנים בשיטת ר' עקיבא, אשר ההלכה הכללית בענייננו נפסקת כמותו. לפי שיטת ר' עקיבא נראה לי, כי העדפת מקבל המתנה על פני לוקח בתמורה מתייחסת רק לחזקת הכללתם של דברים הנמצאים בתוך החצרות המוקנות להם, אבל אין היא מתיחסת לחזקת היווצרותם של שעבודי-שכנים. לעניין חזקה זו מסתבר לפי שיטת ר' עקיבא כי הדין במקבל מתנה ובלוקח בתמורה הוא שווה.
קכא) שו"ע חו"מ סי' קנ"ג סע' ג'-ד', ח', ט"ז; סי' קנ"ה סע' י"ז; ור' גם סי' קס"ט וסי' רי"ז סע' א', ב' וד'. על פי מקורות אלה הסקתי גם את הניסוח הכללי יותר שהצענו בפרק ד' לעיל, סע' ו', בסמיכות להערה קמ"ז.
קכב) משה"א ביאורים, שם, סי' קמ"ח ס"ק א'.
קכג) שו"ע חו"מ סי' קנ"ג סע' ז', ח' הגה, י', י"א; סי' קנ"ד סע' ד, ה', י"ג.
קכד) על בבא בתרא נ"ט א'.
קכה) ר' סמ"ע על שו"ע חו"מ סי' קנ"ג ס"ק ט"ז.
קכו) שו"ע חו"מ סי' רי"ז סע' ג'. ר' גם מה שהסקנו בפרק ד' לעיל, סע' ו', בסמיכות להערה קמ"ט.
קכז) ר' פרק ד' לעיל, סע' ו', בסמיכות להערה קנ"ו.
קכח) שו"ע חו"מ סי' קנ"ג סע' ו' הגה, וסע' י"ב, וסי' קנ"ד סע' י"ב וסע' ל', ודוק בטור סי' קנ"ג סע' א.
קכט) שו"ע חו"מ סי' קנ"ג סע' ו' הגה; סי' קנ"ד סע' ט.
קל) שם, סי' קנ"ג סע' כ', ובאר הגולה שם, ס"ק ל'; ור', לעומת זאת, סי' קנ"ד סע' ט'. ר' גם מה שהסקנו בפרק ד' לעיל, סע' ו', בסמיכות להערה ק"נ.
קלא) שם, סי' קע"ג סע' ג' הגה.
קלב) סמ"ע על שו"ע חו"מ סי' י"ב ס"ק כ"א; ור' פתחי תשובה, שם, סי' קנ"ג סע' ג'. - בקשר לכך שוב מתעוררת קושיה בדבר תשובת הרשב"א, סי' אלף קכ"ט, שכבר הערנו עליה לעיל, בהערה ק"ב. שם נפסק, כזכור, כי התחייבות להימנע ממימושה של רשות הגלומה בבעלות אינה מועילה בין באי-כוחם של הצדדים המקוריים, ואילו כאן נראה שהמחילה על שעבוד נזקים מועילה. נראה לי כי התירוץ הוא בכך שתשובת הרשב"א עוסקת בהתחייבות להימנע מנזק, אשר גרימתו היתה מותרת על-פי הדין הכללי, בעוד שכאן המדובר הוא בהתחייבות להימנע מנזק אשר גרימתו היתה מלכתחילה מותרת רק על-פי שעבוד פרטי, העשוי להיקנות במחילה על-פי דין מיוחד.
קלג) בבא בתרא ל"ז א'-ב'; רשב"ם על בבא בתרא ס"ד ב', ד"ה אלא לאו; ור' שו"ע חו"מ סי' רי"ד סע' ב' הגה (בשם הריב"ש).
קלד) ר' שו"ע חו"מ סי' קנ"ד סע' כ"ז-כ"ח לעומת סי' קנ"ה סע' י"ט, ושלא כסמ"ע שם, ס"ק ס"ג. לפי שיטת הרא"ש יכול הלוקח לדרוש גם את סילוק הנזק, במידה שלא תתבטל על ידי כך עצם אפשרות ההנאה מחצר המוכר. ור' פתחי תשובה, שם, סי' קנ"'ד ס"ק י"א.
קלה) שו"ע חו"מ סי' רי"ד סע' ב'.
קלו) שם, סי' קנ"ד סע' כ"ז-כ"ח וסי' קע"ג סע' ג'.
קלז) עמ' 473.
קלח) בבא בתרא ז' א'-ב'; ואין לומר שמכל-מקום יפסיד אפוא הצד אשר תאוכזב תקוותו להשתמש במקום "כי היכי דדרו ביה", שהרי שימושו לא יוגבל בשום שימוש מיוחד, אלא הוא רק לא יזכה ביתרונות מעבר לתחומים של חלקו - ובודאי צודק יותר שהמבקש לו יתרונות ידאג להשיגם, במקרה שהצד הצפוי להפסד המקביל ייזהר להימנע ממנו.
קלט) בבא בתרא ס"ה א' וע"א א', ור' רשב"ם על המשנה שם, בדף ע"א עמ' א', ד"ה אבל בנותן מתנה נתן את כולה.