שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
לע"ד, נראה לי שהנימוקים שמעלה הרב צירלסאהן בהמשך דבריו, אין בהם כדי לערער את התשובה החיובית מבפנים, מבחינת שיטתה ההגיונית שלה; אולם, מצליח הוא על כל פנים להראות, שקשה לשלב אותה שיטה במגמה הכללית של דיני ישראל, המשתדלת לקנוס את העבריין לא רק בדרך עונשית, כי אם גם במשמעות המשפטית של מעשיו לגופם, "כדי שלא יהא חוטא נשכר".קלד) נגד הקושיה המועלית מצד זה כלפי התשובה החיובית, אי אפשר לטעון - כפי שיוצא מדברי פרופ' זילברג בחוברתו "חוק ומשפט במשפט העברי"קלה) - שדרך התשובה החיובית היא בכל זאת עדיפה, באשר מונעת היא על כל פנים את הריווח מן החוטא שכנגד, אשר הוא הוא שגרם לעבירה מלכתחילה ואשר השיטה הפוטרת מתשלום מאפשרת לו כביכול להוסיף עוד חטא על פשע, על ידי כך שבדיעבד ייהנה הוא מעבירת חברו דרך עושק, ואף תוך התכחשות-רמייה בהיתר. גישה זו אינה משכנעת, מפני שסוף סוף, סכנת ההתכחשות מצד מזמין העבירה יש בה כדי להניא את המוזמן מהגשמת המעשה האסור, בעוד שחיזוק הבטחת השכר על ידי התערבות בית הדין יכול רק לעשות את העבירה כדאית, בבחינת דבר אשר סכנת עונשו יוצאת בשכרו שאינו מפוקפק.קלו) לכן, מסתבר שדרך התשובה החיובית אמנם אינה יכולה להתקבל כמות שהיא בתוך המכלול של דיני ישראל, על דאגתם "שלא יהא חוטא נשכר", כפי שגורס הרב צירלסאהן - ויוצא מכאן שצריכים הדברים להיקרא בסמיכות למה שראינו בהערה קכ"ט לעיל, לפי המעשה המובא בראש השנה כ"ב ב', ורש"י שם.
צירוף זה, פירושו הוא, שבדיעבד, ואם מזמין העבירה משלם את השכר המובטח, או שהעבריין ביצע את המעשה לפני שהמזמין גילה דעתו שחוזר בו, והשכר נמצא תפוס בידו - זכה העבריין בשכר, כאילו שהיתה לו זכות אף להוציאו בדיינים. אולם, אם בא עבריין לתבוע את ביצוע התשלום, הרי מאחר שחזקה מחויבת היא מלכתחילה בענייננו, כי הבטחת שכר עבירה היא אסמכתא ואיננה מן הסתם רצינית נמצא שהעבריין שביצע את העבירה על אף החזקה הזאת, מן הסתם הוא פעל רק למען עצמו או על דרך מתנה למזמין, תוך ויתור מראש על שכרו אם הלה לא ירצה לשלם - וזאת הן על פי אומדן דעתו של העבריין בעצמו הן על פי הקנס אשר קנסוהו חכמים בודאי. לפי ההנחות האלו לא ייזקק אפוא בית הדין לתביעה מלכתחילה, והנתבע יצא פטור אפילו ללא שבועת היסת.
מסקנה אחרונה זו מתנגשת אמנם עם הסברה שהעלה הריב"ש בתשובתו שהזכרנו לעיל, בהערה קל"ב, שתביעת פילגש לתשלום אתנן אשר הנתבע נדר לה לדבריה, מחייבת את הנתבע בשבועה. אולם, לע"ד, אין סברה זו יכולה לעמוד - מן הטעם הפשוט, שאם טענת האשה נכונה, נמצא כי חשוד הנתבע על השבועה, וכשם שאין נדרו נאמן מלכתחילה, כן גם פטור הוא בלי שבועה לבסוף.קלז) נראה לי כי משנותנים אנו את הדעת על נקודה זו, הרי לא זו בלבד שנשמטת חולייה חשובה במערכת המקורות של "התשובה החיובית", אלא הגישה שהצענו אף חוזרת ומתחזקת באופן כפול: שהרי אם אפילו על פי שבועה ונדר דינו של מזמין העבירה הוא שלא יהא נאמן, על אחת כמה וכמה שאין העבריין יכול לסמוך על הבטחתו כאשר ההסכם הוא כולו חולין.
נגד התפיסה הזאת אין גם לטעון מן העובדה, שבמקרה הנידון בתשובת ר' אברהם אביגדור (אשר גם כן הזכרנו בהערה קל"ב) טען מזמין העבירה בפירוש, שמלכתחילה לא היתה הבטחתו רצינית, אך הרב לא התחשב בטענתו. לע"ד נראה לי כי דווקא באשר הטענה לא נידונה, הרי שאין ללמוד מתשובה זו את פירכת הטענה.
כל הדיוקים הללו לא הובאו בפירוש בתשובתו של הרב צירלסאהן - ונראה לי שכאשר מבררים אנו את הדברים כנ"ל, אמנם יש בהם כדי לבסס את שיטת הרב צירלסאהן גם מבעד למקורות שהבאנו במגמת התשובה החיובית.
לפי סיכום זה, ההבדל בין דיני ישראל לשיטות הנוכריות נשאר למעשה מצומצם ביותר. נקודת ההבדל החשובה היא רק זו, שעל פי השיטות הנוכריות, יד המחזיק הוא על העליונה, גם כאשר על פי דין רואים את הרכוש כשייך לתובע. בדיני ישראל, לעומת זאת, נסתם כל פער כזה על פי הנחות שבדין.קלח)
9. סיכול התנאי או גרם קיומו בזדון
ולבסוף, בעיית התוצאות של עסק מותנה, כאשר התנאי נמצא מסוכל או מתקיים באופן מלאכותי, על ידי התערבותו המכוונת של צד מעוניין. ראינו כי הפתרון האירופי המקובל הוא, שהדבר ייחשב כאילו ההתערבות נכשלה, וכאילו גורלו של התנאי היה להיפך ממה שביקש המתערב להשיג. אולם, נראה לומר כי פתרון שכזה לא יהא דווקא מתאים תמיד למסיבות המקרה - שהרי סוף סוף מסדיר הוא את היחסים על פי הנחות המנוגדות למציאות. נניח, למשל, כי ראובן קונה מגרש משמעון, על התנאי המשהה שיצליח להתקשר עם לוי בשותפות לגבי מפעל מסוים שיוקם באותו מגרש - ובינתיים מתחרט שמעון, וכדי לסכל את המכר משחד הוא את לוי, שיימנע מן השותפות. אין צריך לומר, כי פתרון הדברים במקרה שכזה, על פי הנחה שלוי בכל זאת הסכים לשותפות, יכול להיות רק עיוות. או, נניח שראובן מוכר לשמעון מגרש על התנאי המשהה שהלה יעשה לו שליחות מסוימת (כגון שישיג לו איזו הצעה מסחרית), ובינתיים מתחרט ראובן, אך שמעון אינו מסכים להסתלק מן העסק, ומתכוון הוא למלא את השליחות אף על פי ששוב אין זו נחוצה - ולכן הולך ראובן ומשחד את מי שצריך, כדי להכשיל את השליחות מן הצד ההפוך. גם כאן, כמובן, אף על פי ששמעון מעוניין בקיום התנאי שסוכל בזדון, הרי מכל מקום אין הוא ראוי לפרס כאילו באמת קיים את השליחות.
בדיני ישראל נמצא הפתרון בענייננו במסגרת הכללים למניעת הרשעות, שראינו בספר על "דיני הקניין במוחזק" פרק ג', סע' א', מס' 6 - ולע"ד הרי זה פתרון מכוון ומספיק.
קלד) משנה חלה פ"ב מ"ז.
כדאי כאן גם כן להזכיר את המימרה המופיעה בערכין ל' א' וגיטין מ"ה א' "קנסינן היכא דאיתא לאיסורא" (אשר הרב צירלסאהן אינו מסתמך עליה). מימרה זו, במקום שהיא מופיעה, אינה באה אמנם לקבוע כלל, אלא נועדת היא רק להסביר את תחולת הקנס אשר ידוע לנו מלכתחילה כי חל הוא במקרה המסוים. אולם, על כל פנים, מאחורי ההסבר הזה יכולים אנו לשמוע אף את הכלל החיובי, שבמקום שיש איסור, כורכים חכמים קנס בתוצאות המעשה.
קלה) החיבור מובא גם בספרו "כך דרכו של תלמוד".
קלו) ואכן, אף פרופ' זילברג עצמו מסתייג מן המשמעות העקבית של דבריו: "אם ראובן, למשל, שוכר את שמעון להרוג את לוי, אין שמעון, כמובן, יכול לתבוע את שכרו מראובן... ואיש לא יעלה על הדעת להקנות ל"שליח מצוה" זה זכות תביעה נגד שולחו". אולם, במסגרת שיטתו של פרופ' זילברג נשארת הסתייגות זו תמוהה למדי, באשר נסתרת היא על פי מקורותיה.
מסקנה זו עשויה לכאורה להיסתר על ידי כמה מקורות נוספים, אשר גם בהם נקבע לכאורה כי תביעה על פי עילה של איסור מזקיקה את הנתבע לשבועה, ואין חוששים ל"מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא"; אולם באמת נראה לומר כי הסתירה נעלמת כשיורדים אנו לעומק הדברים.
מקור הסתירה המובהק ביותר הוא בשו"ע חו"מ סי' ע"ה סע' ח', אשר נקבע שם, שאם טען אדם "מנה לי בידך שגזלתני (או גנבתני), והלה אומר: לא היו דברים מעולם, משביעים אותו היסת", והש"ך מפרש שם, בס"ק כד, ד"אע"ג דלדברי התובע חשוד הוא, משבעינן ליה, כיון שלא נעשה חשוד ע"פ עדים, כדלקמן סי' צ"ב". אולם העיון בסימן צ"ב מגלה קודם כל, כי הפסילה הפורמלית-הטרומית של המוחשד באמת אינה דרישה קונסטיטוטיבית לפסילתו כלל וכלל: האמת היא כי נאמנות העבריין נפסלת על ידי עצם עבריינותו; הפסילה הפורמלית-הטרומית נדרשת אמנם ברוב המקרים - לצרכי הוכחה - כי באופן אחר תישאר בסתם הפסלות עלומה, ועל כל פנים נדרשת הפסילה הפורמלית-הטרומית במקום שמבקש הצד שכנגד להעביר את זכות השבועה לעצמו; אולם, מעבר לזכות ההעברה, ובמקום שהפסלות מתבררת מאליה, ממסיבות המקרה, אין לנו צורך בפסילה הפורמלית-הטרומית. ושנית: יש הבדל חותך בין טענת "מנה לי בידך שגזלתני" לבין טענת "מנה לי בידך שנדרת לי אתנן". הטענה מן הסוג הראשון איננה למעשה טענה עובדתית, אלא הוא פירוש משפטי אשר התובע מוסיף לטענתו העובדתית, כגון שהנתבע חטף ממנו את הממון באלימות, או תפסו ממנו בחשאי - וטענה עובדתית זו, אין בה, כשלעצמה, כדי להחשיד את הנתבע, מפני שגם אם נכונה היא, עדיין אפשר שתהיה לנתבע הצדקה למעשהו, וכגון שהאמין כי תופס הוא משלו. לכן, גם אם מוסיף התובע וטוען "לא, כי גזילה היא", הרי אם הנתבע כופר בעצם המעשה, ואין נגדו הוכחות, אין העניין המשפטי של "גזילה" עולה בינתיים כלל לדיון והאיש נפטר בשבועת היסת כנגד עצם הטענה העובדתית, בלי שטענת "הגזילה" תוכל להשפיע להחשדתו במאומה.קלז-1) לעומת זאת, טענת "מנה לי בידך שנדרת לי אתנן" היא כל כולה טענה עובדתית, אשר עצם סיפור המעשה שבה כולל יחוס של דבר עבירה לנתבע, ללא שום מפלט הצדקה. במקרה כזה נראה פשוט על פי שו"ע חו"מ סי' צ"ב, שהטענה מחשידה אמנם את הנתבע - אם לא כלפי כל העולם, הרי לפחות ביחס לתובע - ושוב אין מקום לשבועה ביניהם. מסקנה זו אף מתאשרת למעשה בפירוש, על ידי המקור העיקרי אשר הש"ך עצמו מתבסס עליו ושיש לו שייכות ישירה לעניננו, והיינו דברי הריטב"א בחידושיו על בבא מציעא (ה' ב') [צ"ל ו א] וב"י על טור חו"מ סי' ע"ה סע' ג' (ס"ק י"א); תשובת הרשב"א המיוחסת לרמב"ן, סי' ק"ט; וסמ"ע על שו"ע חו"מ סי' פ"ז סע' כ"ה הגה (ס"ק ס')[צ"ל: ס"ק ע"ח].
לאור הדברים האלה נראה גם כן לפרש, כי מה שמובא בב"י על חו"מ סי' צ"ב סע' (י') [צ"ל: ו'], "שאין נמנעין מלהשביעו מפני שחשדו בעל דינו על שבועתו, ונראה שדעתם לומר שאין פוסלין אותו לחצאין, שיהא פסול לגבי זה וכשר לגבי עלמא", הרי הכוונה בכך היא למקרה שבעל הדין מוסיף על טענותיו החשדה לגבי חברו, מן הצד, אשר לא נאמר כי בגין החשדת-אגב זו, שאיננה מוכחת, נפטור את הצד שכנגד משבועה שהוא היה מתחייב בה באופן אחר; אולם, כאשר ההחשדה אינה צדדית, אלא היא עניין הכרחי שממה נפשך, מעיקר טענתו של בעל הדין, באמת אין מפלט מן הפסילה לחצאין, "ואף על פי שאין זה נאמן לפוסלו לעלמא, לחובתו נאמן הוא", כדברי הריטב"א.
לאחר מכן עוד יש לנו לתת את הדעת על מה שהש"ך מוסיף וטוען בענייננו, מצד המקורות הקובעים כי משביעים את הנתבע על פי תביעה להחזרת ריבית קצוצה. בקשר לכך יש לציין קודם כל, כי הריטב"א - כפי שכבר הזכרנו לעיל - פוסק כאן דווקא בכיווון המנוגד למה שעשוי להשתמע לכאורה מהבאתו אצל הש"ך, והיינו שבטענת ריבית קצוצה (בהבדל מטענת גזילה) אין הריטב"א רואה מקום למפלט הצדקה, ולכן סובר הוא כי הטענה מחשידה אמנם את הנתבע ממה נפשך ביחס לתובע, ובאמת פטור כאן הנתבע מהיסת. לעומת זאת, מה שנקבע בשו"ע יו"ד סי' קע"ז סע' י"א, כי טענת ריבית קצוצה מזקיקה את הנתבע לשבועת היסת, מבוסס על תשובת הרשב"א המיוחסת לרמב"ן, סי' ק"ט, אשר שם התפיסה היא כי אף בתביעת ריבית קצוצה - בדומה לטענת גזילה - יש מפלט הצדקה, מפני שגם אם היה הסכם ריבית, באמת לא נזקק הנתבע להסכם כזה אלא כפיטום דברים כדי להוציא מן התובע ממון שהגיע לו ושאבדו ראיותיו. גם מקור זה אינו סותר איפוא את מסקנתנו, כי אם אדרבה. ולבסוף, הוא הדין, למעשה, גם בתשובת הרא"ש המצוטטת (בחו"מ) [צ"ל: יו"ד] סי' קס"ט: מפני שאף על פי שההנמקה לחיוב השבועה לא נתבררה כאן בפירוש, הרי על כל פנים ברור כאן מהבחנת האפשרויות הנידונות בתשובה, כי הרא"ש רואה אפשרות של מפלט-הצדקה גם כנגד טענה של ריבית קצוצה (היינו טענת יד עכו"ם באמצע).
קלח) לשם פירוט נוסף של מקורות ועיונים בעניננו, ר' גם רקובר, ענישה במעשה הבא בעבירה, וכן ורהפטיג, חוזים, עמ' 183 ואילך.
קלז-1) אם הנתבע מודה במעשה, אלא שטוען אמנם הצדקה כנ"ל ומפרט את גדרי ההצדקה, הרי כשאין שם הוכחות לצד המשפטי של הגזילה, נשאר הנתבע נאמן ונפטר הוא אפילו בלי שבועת היסת (ר' טור יו"ד סי' קס"ט סע' כ"ה, וב"י שם, וט"ז על אותו סימן בשו"ע, ס"ק ל"ו).