שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
והנה, לפי פירוש זה, ממילא משתנה גם ההסבר שלפיו יש לנו לתפוס את מעמד "בית הדין החשוב". לפי הפירוש הראשון, וכפי שהנחנו בסוגריים, מסתבר מעמד בית הדין מתוך כבודו ואימתו, שהקונה סומך כי המקנה לא יבריח את הנכס אחרי שהועמד הקניין בפני בית הדין. לעומת זאת, לפי הפירוש השני, אין חשש הברחה בא בכלל בחשבון מעיקרא, ומעמד בית הדין מסתבר רק מתוך כך, שעל ידי הפנייה מראה בעל התנאי (המקנה) בעליל, שהוא לא דיבר בפזיזות ומתכוון הוא ברצינות להפסיד את הנכס אם לא יקיים את התנאי. הפירוש השני הזה (העולה בנקודה זו בקנה אחד עם המסתבר על פי שיטת הרי"ף והרמב"ם, כמובא בהערה רל"א), מחזיר אותנו אפוא לבעיית היחס בין הפגנת העמדה הסובייקטיבית לבין עקרון המבחן האובייקטיבי, אבל בתחום המצומצם שאליו הודחקו הדברים, שוב אין הבעיה מעוררת שום קושי. למעשה, אין איש מעלה פה על הדעת שהפגנת העמדה הסובייקטיבית תוכל לדחות את המבחן האובייקטיבי במקרה כלשהו, - ואם ניתן כאן בכלל מעמד להפגנת העמדה הסובייקטיבית, הרי זה רק מקרים שבהם חשובה העמדה הסובייקטיבית לא רק כנשוא להערכה אוביקטיבית, אלא גם כגורם פנימי, שיש לקחתו בחשבון כמות שהוא באמת, בהערכה האובייקטיבית של הנשוא הלזה. במלים אחרות, הכוונה היא כאן למקרים שבהם אין הנחת האסמכתא נובעת מהעדר יסוד כלשהו הנחוץ לשלמות הדברים, או מאיזה חוסר יכולת אובייקטיבי אחר לאמונה הסבירה בסיכויי קיומם, כי אם רק מן הדימוי שקשה לכאורה להניח כי תוכן הדברים כמות שהוא באמת רצוי לצדדים. אם המסיבות מוכיחות שעל אף זרותו של התוכן, לדידם של הצדדים הוא רצוי - הלא כבר ראינו שהמשפט לאו דווקא פוסל את רצונם, - והאפשרות לערוך את המעשה בפני "בית דין חשוב" באמת אינה נועדת אלא לשמש "ידים מוכיחות" למקרים שכאלה.
לפי שיטת הרי"ף והרמב"ם, כאמור, מתקבלות ה"ידים המוכיחות" האלו רק בצירוף ליסוד הנוסף של הפקדת הנכסים לחילוט, בבית הדין, מלכתחילה - וברור שהתחייבות גרידא לקנס או חיוב מוזר אחר אינה יכולה להירפא אפילו באמצעות "בית דין חשוב".רלו) לעומת זאת, לפי שיטת רבינו תם והרא"ש, מועילות "הידים המוכיחות" של "בית דין חשוב" אפילו ללא הפקדת נכסים, ומסתבר כי מועילות הן לא רק כאשר מתיימרים להקנות את הנכסים על פי התנאי המוזר באופן משהה במוחזק, אלא גם כשמדובר בהקנאתם רק דרך התחייבות, בראוי (אחר שכל התחייבות היא בעצם גם כן הקנאה על תנאי משהה "מעכשיו" - ולוּ רק בראוי). כמו כן מסתבר כי על פי שיטה זו - ואף לפי הפירוש של בעל הנתיבות - עשוי "בית דין החשוב" להועיל, לא רק לגבי קנסות, אלא גם לגבי תנאים (או התחיבויות) מוזרים אחרים - כמו, למשל, מקרה שנידון בבא מציעא צ"ט א'. כאן נקבע כי אדם המבקש לשאול פרה מחבירו והמורה לבעל הבית לשלחה אליו ללא שמירה, בהכשת מקל - בסתם אין הוא משתעבד להיות אחראי לפרה משעת ההכשה, מפני שלא סמכה דעתו שתגיע אליו - או שבעל הבית יתפתה לסכן בצורה כזאת את ממונו; אולם, אם חצר השואל היא לפנים מחצרו של בעל הבית, באופן שאין סיבה שהפרה תלך לאיבוד, ואף סביר הוא שתגיע, הרי גם אם יש שם אפשרות שלמעשה תיעצר הפרה בחצר בעל הבית ולא תגיע לחצר השואל - מכל מקום מתקבלת הצעת השואל בדבר משלוח הפרה בהכשה כגילוי מספיק של סמיכת הדעת, וכבסיס לשעבוד נכסיו, משפועל בעל הבית על פיה. ומסתבר שעל פי שיטת רבינו תם והרא"ש, יכול השואל להתחייב באופן יעיל באמצעות "בית דין חשוב", אפילו כאמור ברישא, כשחצרו איננה לפנים מחצר בעל הבית. מסקנה זו שונה ממה שיש כנראה להניח לגבי המקרה שעליו כתב הב"ח (שהסתמכנו עליו לעיל, בהערה ר"כ), כי "אין ללמוד (מלשון "סמיכת דעת") דתלוי בדעת הלוקח". שם נסבו הדברים על כך כי מקום שקיימת הנחה, שישראל הבא לקנות שדה מן העכו"ם אין דעתו סומכת אלא בשטררלז) - לא יועיל לקונה הישראלי אף אם יציין בפירוש שהוא מצידו אינו חושש לאונס, ודעתו סומכת על הקניין שמדמה הוא לקנות מן העכו"ם אפילו בהחזקה או בכסף בלבד (וגם אם הגוי המסוים, המוכר - ואולי אף יורשיו - ידועים למעשה כאנשים ישרים ונאמנים). לגבי מקרה זה יש להניח כי הצהרת הקונה לא תועיל אף אם יביא את העכו"ם לפני "בית דין חשוב" ויערכו את הקנייה בפניו; וכך לא רק מפני הטעם הפורמלי שאין מדובר פה בתנאי משהה או בחיוב של קנס, אלא גם מפני הטעם המהותי, שהקונה המסוים לאו כל כמיניה לקנות על פי צורת קניין המוחזקת בציבור כבטלה - וממילא גם סמיכתו הסובייקטיבית שהקנין יתקיים הוא בלתי סבירה ואינה מועילה.רלז-1)
אולם, משהגענו עד כאן, יש על כל פנים מקום לחזור ולשאול: יהא שמעמד "בית הדין החשוב" מצומצם הוא בגדרים שאמרנו - ויהא שעריכת מעשה הקניין בפני בית הדין היא בלי ספק יותר חגיגית ונכבדת מעריכתו הרגילה, ויש בה יתר הפגנת רצינות - האם באמת יתרון זה הוא כל כך מהותי, עד שיהא בו כדי להפוך חזקה של אסמכתא לחזקה של סמיכת דעת גמורה? והלא גם סתם מעשה קניין שבשוק, עצם מהותו ותכליתו - כפי שהסברנו לעיל - הריהו בהפגנת רצינות וגמירת דעת גמורה - ואם ההפגנה שבמעשה הקנין אינה מספיקה כדי להתגבר על חזקת האסמכתא המתחייבת מעבר לו, כיצד תתגבר ההפגנה הנוספת שבמעמד בית הדין? מדוע לא נאמר, שכשם שיכלו הצדדים לקיים הפגנת רצינות פשוטה, אשר בכל זאת לא היתה נאמנת, כך גם כשבאים הם ומקיימים הפגנת רצינות יותר חגיגית, אף בה לא נאמין, ומאותה סיבה עצמה שבגללה לא היינו מאמינים בההיא?
התימה שבשאלות אלו כמובן איננו מוחלט: אפשר לתרצו אפילו ממנו ובו, ואין הוא מפיל בהכרח את הלכת "בית הדין החשוב". אולם, אין גם לומר כי דחייה שכזאת מספיקה כדי להשאיר את ההלכה איתנה ויציבה לגמרי. אך טבעי הוא שאם נפתח הפתח לסתירתה של חזקת אסמכתא על ידי הפגנת רצינות מחוזקת גרידא, נשאלת השאלה: ובכן למה דוקא בפני בית דין חשוב? - ואמנם יש פוסקים המגיעים לפי זה לריקון "בית הדין החשוב" מתוכנו ולהפיכתו לענין של נוסחה פורמלית בלבד. המתונים שבין אלה גורסים ש"אם ציווה לכתוב בהשטר שקנו ממנו בב"ד חשוב, אף על גב שידענו שלא היה כן, מכל מקום מהני, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, וכיון שהודה הרי גמר בלבו להקנות בלב שלם". הקיצונים יותר הולכים עוד גם הלאה ואומרים ש"אפילו לא אמר בפירוש, אלא ציווה לכתוב שט"ח - מהני כאלו פירש דמסתמא היה דעתו שיהיה באופן המועיל"רלח) - ועל פי הגיון זה שוב אין כמובן מניעה לצעוד אף צעד נוסף עוד לבטל גם את הצורך בנוסחה הפורמלית, וממילא לבטל גם את עניין האסמכתא מעיקרא, לפחות בגדרי התחום הנידון,רלט) שהרי בוודאי, בכל מעשה קניין, גם בלי שטר ונוסחה, "מסתמא היה דעתו שיהיה באופן המועיל".
אולם, אין צריך לומר שכיוון התפתחות זה אינו יכול להתקבל על פי שום גישה רצינית המכבדת את הנחות היסוד ההגיוניות שעליהן היא באה להתפתח, - ואם בכלל מקבלים אנו את הלכת "בית הדין החשוב", יש לחפש אפוא תירוץ ממשי כלשהו לדרישה החד משמעית של הגמרא: "והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב". תואר מיוחד זה של בית דין "חשוב" כוונתו הברורה היא להבדיל מ"בית דין של שלשה הדיוטות", ובכן מזקיק הוא אותנו לבית דין של מומחים, הבקיאים בדיני אסמכתא ושאולי גם נדרש מהם דווקא מעמד שיפוטי רשמירמ) - ובהכרח מגיעים אנו למסקנה שהגמרא על כל פנים לא התכוונה כאן למי שיוכל למלא רק את תפקיד ההעדה על הפגנת הרצינות המוחזקת בעלמא, אלא ביקשה לה גורם שישתתף גם באיזה אופן מקצועי ופעיל יותר במהלך הדברים. בין המחזיקים בשיטת הרי"ף והרמב"ם יש גורסים כי בית הדין החשוב נדרש אפוא מפני שאין מדובר כאן בכלל במעשה הנערך בהסכמת הצדדים ומדעתם החפשית, כי אם רק במעשה הנערך מתוך הסכמה נכפית בידי בית הדין;רמא) אולם, לעניות דעתי אין תירוץ זה מובן לגמרי, והריני מעז להציע את התירוץ המתוקן, ש"בית הדין החשוב" נדרש כדי לברר את הדברים ולבדוק את המסיבות אף מעבר לעצם נכונות הצדדים לערוך את מעשה הקנין בפניו - ורק אם יימצא על פי הופעת הצדדים והמסיבות האחרות כאחד שאמנם אין שם אסמכתא ויש להניח שדעת הצדדים סמכה ברצינות, הריהו יקיים את המעשה ויפסוק, שגם אם היה לכאורה מקום להסתפק שמא יש שם אסמכתא, הנה נבדק הדבר ונמצא שלא כן. בכיוון זה הייתי אף מנסה למתוח ולתרץ את הדרישה שהגמרא מדגישה עוד גם כן ביחוד: "והוא דלא אניס". הפירוש המקובל לגבי דרישה זו הוא, שחיוב הקנס יחול רק אם המתחייב יפר את עיקר התחייבותו בפשיעה, ולא דרך אונס; אך אולי הנכון הוא לומר שבית הדין אף נדרש לבדוק מלכתחילה, האם חיוב הקנס (או התנאי המוזר מסוג אחר) אמנם נקבעו שם בכוונה אמיתית או שמא רק נסחטו על ידי איזה אונס (שגם בצורה זו יכולה להימצא אסמכתא, במיוחד, כפי שנראה עוד במקום המתאים להלן).רמב) לפי זה, אמנם, שוב אפשר אולי לשאול: למה לנו אם כן "בית הדין החשוב" מלכתחילה? יערכו להם האנשים את מעשה הקניין כאשר יערכו, ואם תתעורר שאלת האסמכתא יבדקנה בית הדין בדיעבד! אך התשובה הפשוטה היא, שעל כל פנים עשויה להיות רצויה הבדיקה המוקדמת, כדי שידעו האנשים מלכתחילה היכן הם עומדים במעשה העשוי להיראות כמפוקפקרמג) - ולעניות דעתי, אמנם במסגרת הזאת ניתן לנסות ולהתמודד עם עמדתו של רב האי גאון, שהלכת "בית הדין החשוב" אינה בכלל הלכה.רמד)
רלו) נימוקי יוסף על בבא בתרא, פרק גט פשוט, סי' תתקמ"א.
רלז) ר' בפרקנו לעיל, נושא שני, סע' ג', בסמיכות להערות נ"א ונ"ב.
רלז-1) מסקנה זו צריכה בירור לעומת מה שהבאנו לעיל (בנושא ב', סע' ג', בסמיכות להערות נ"ד ונ"ח), ש"כל מידי דהוי קנין בשום מקום, מהני ליה תנאה שיהיה מועיל" (אפילו במקום שעל פי הדין של אותה דרך קניין כשלעצמה אין היא אמורה להועיל). כלל זה, הנקבע בקצוה"ח על סי' קצ"ח ס"ק ג', מנוגד למסקנת הש"ך באותו סימן, ס"ק י' - והש"ך גורס שדווקא במקום שדרך הקנין נפסלת משום חזקת העדר סמיכת הדעת יכולים עוד הצדדים להשתמש בה בכל זאת באופן מועיל, על ידי הצהרה סובייקטיבית שדעתם סמכה, אבל אם חולשתה של דרך הקנין היא מכח עצם הדין אין הצדדים יכולים ליעלה.
לע"ד עשוים נימוקי הש"ך עצמו לבסס דוקא את השיטה ההפוכה. וכדי להבין את הדבר יש לנו קודם כל למסור לעצמנו דין וחשבון ברור על מה שראינו, שהתפקיד המהותי של מעשה הקנין הוא לשמש ראיה לסמיכת דעת.
והנה, במקום שהחולשה של דרך קנין נובעת רק מעצם קביעתו של הדין (ולא מאיזו סיבה מהותית הטבועה בה עצמה, כגון "קנין אגב", שמעצם טיבו לא יעלה על הדעת להקנות בו מקרקעין), העובדה היא כי טעם החולשה הוא רק אחד מן השניים: או שקשור הוא בנטיית ההסתייגות מפני "קונסטיטוט פוססורי" ("קנין כסף" או "שטר" בהקנאת מיטלטלין) או שנובע הוא מן התפיסה שדרך הקנין המסוימת (כמו "משיכה" או "מסירה") אינה נתונה מסיבות דוגמטיות לעכו"ם. אולם, נטיית ההסתייגות מפני "קונסטיטוט פוססורי" הוכרעה כבר מקדמת דנא על ידי מיני העקיפה שהומצאו לה בתלמוד ("קניין סודר", "שכירות חצר", "קניין אגב" וכו'), והפירוש המעשי של העקיפה הוא שעל אף התקנה המונעת בסתם את העברת הסיכון ללוקח ללא נטילה, מכל מקום מסכימים הצדדים שביניהם יעבור הסיכון לאלתר. ההתנאה על הדין אינה מתיחסת פה איפוא מבחינה מהותית, לדרך הקנין, כי אם לגדרי הזכויות. התנאה כזאת היא כשרה לכל הדעות; ועתה, אם נזכור שמנקודת ראות מהותית אין סיבה להתנגד לכך שההתנאה תיערך אפילו באמצעות מעשי הקניין של "כסף" או "שטר", מתברר ממילא שמעשי הקניין הללו ראויים לשמש בזה גם למעשה. אכן, אין הקניינים הללו יכולים לשמש ל"קונסטיטוט פוססורי" במיטלטלין בסתם - מפני שבסתם אין "קונסטיטוט פוססורי" במיטלטלין (ונחוצה דוקא דרך קנין מיוחדת, המפגינה את גמירת הדעת להתנות אמנם על הדין שבסתם); אבל אם הצדדים באמת אינם מתכוונים ל"קונסטיטוט פוססורי" בסתם, אלא מתכוונים הם להתנאה על הסתם ומבהירים את הדבר בפירוש - מה אכפת לנו אם יעשו את הדבר על ידי "קנין סודר", "שכירות חצר" או "אגב קרקע" או שיעשו כן על ידי "קנין כסף" או "שטר"?
ודומה לזה המצב בקנייני העכו"ם. יהא שהעכו"ם אין לו עקרונית דרכי קנין מסוימות, אבל הדין הוא שאפשר להסכים עם העכו"ם כי לא ידונו עמו על פי דיני העכו"ם, כי אם על פי דיני ישראל. גם סוג זה של התנאה אינו התנאה על שום דבר מהותי, כי אם על גדרי הזכויות שרשאים צדדים להתנות עליהם לכל הדעות - ובמסגרת זו ממילא אפשר שינהגו עם העכו"ם על פי דרך קנין ישראלית, אשר מבחינה מהותית אין לגביה נפקא מינה. ומשאפשר לנהוג כך במסגרת התנאה כללית, ממילא משמע שאפשר לנהוג כך גם במסגרת התנאה מיוחדת (למשל, כשלגבי העסק בכללו אין ממילא הבדל בין דיני ישראל לדיני הגוי, ומתעורר רק ספק לגבי דרך הקניין).
לעומת זאת, במקרה של המתיימר לקנות שדה מן העכו"ם בדרך קנין המוחזקת שאין בה כדי לבסס סמיכת דעת, נמצא שדרך הקנין הזאת פגומה מבחינה מהותית - ומשמע שגם אם נאמין לקונה שאין הוא חושש מפני אונס, ומאמין הוא באמונה שלמה ומוצדקת כי השדה יתקיים בידו, מכל מקום לא יתכן שהשדה יקום בידו גם מבחינה קניינית-רשמית, כי מעשה הקנין שבו מתימר הוא לקנות נמצא בטל מיסודו. במלים אחרות: כל סמיכת הדעת שעליה הוא מצהיר אינה יכולה אפוא להיות מבוססת בדימוי של מעשה הקנין, כי אם רק במכלול המסיבות העובדתיות גרידא, ומאחר שהגורם המכריע של מעשה הקנין לא נכלל במסיבות אלו, ממילא נמצא שכל יומרת סמיכת הדעת אין כאן מכל מקום על מה שתסמוך. דומה הדבר לחלוטין לסמיכת הדעת "כאילו", שראינו לעיל (בסמיכות להערה רכ"ג), ב"קניין דברים".
ההבחנה הזאת מתאשרת, כאמור, דווקא על פי נימוקיו של הש"ך. הוא כותב ש"לא יכול להתנות בדבר של ממון אלא היכא דשייך ענין מחילה... אבל פשיטא שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין". והנה, בענין הסכמה על "קנין כסף" או "שטר" במיטלטלין, או הסכמה על "קנין משיכה" או "מסירה" לעכו"ם, אמנם יש לנו רק התנאה בדבר ששייך בו ענין מחילה - וההתנאה צריכה להועיל, כהכרעת קצות החושן - אבל בענין הצהרה של סמיכת דעת, כנגד דימוי של מעשה קנין המוחזק כבלתי מתאים לכך, הרי זה "פשיטא שאינו יכול לעשות קנין מדבר שאינו קנין", וההכרעה הנכונה היא כדעת הב"ח.
רלח) עה"ש חו"מ סי' ר"ז סע' מ"ד.
רלט) ר' שם, בהמשך: "וכל זה הוא באסמכתא שעיקר הטעם הוא מפני שאינו מקנה בלב שלם.... אבל בשארי דברים שאינו מועיל על פי הדין.... בטל השטר".
רמ) ר' באנציקלופדיה תלמודית, ערך בית דין, עמ' קס"ב (ערך משנה "בית דין חשוב").
רמא) ר' מגיד משנה על פי"א מהל' מכירה הל' י"ג ועה"ש חו"מ סי' ר"ז סע' מ"ב.
רמב) כוונתי להלכה המתפתחת על סמך הסוגיות ביבמות ק"ו א' ובבא קמא קט"ז א', ודוק.
רמג) השווה, במדינת ישראל דהאידנא, חוק החוזים האחידים,תשכ"ד, סעיפים 14 ו-2.
רמד) לקבל המסגרת הזאת פירושה הוא ממילא שנאמץ בענייננו את שיטת רבנו תם והרא"ש, בגדרי פירושו של בעל הנתיבות. לתמיכתה של שיטה זו אפשר גם לציין כי יותר קרובה היא משיטת הרי"ף והרמב"ם למה שמשתמע לכאורה מסגנון הגמרא, כפי שמציין שם רש"י ("ואע"ג דלא מתפיס"). עם זאת, אין פירושו של דבר בהכרח שנאמץ גם את תורת התנאים המונחת ביסודה של שיטה זו. אדרבה, תורת התנאים של הרמב"ם מסתברת יותר (ר' גולק, א', עמ' 67, 75); ומצידו אפשר לקבל בגדרי המוצע, שאם באים אנשים ומבקשים לערוך קנין על תנאי דוחה לפני "בית דין חשוב" יכול בית הדין לאשר את הקנין כפטור מאסמכתא אם הנכס יופקד בידי בית הדין.