4

אולם, גם מי שטוען לגישה משפטית תכליתית ובלתי-דוגמתית אין לו למעשה דרך להשגת תכליתו אלא - שוב - באמצעות ההגיון המושגי של המשפט.^יג) במלים אחרות אפשר לומר כי בגדרו של מוסד משפטי נתון אין לנו שום הגיון לקבוע על-פיו מה טוב ומה רע מלבד הגיון טבעו של המוסד בעצמו - ולו גם תוך מאבק "אמנותי" עם החומר, כפי שהדגשנו לעיל, - ובדוגמה מציאותית יתברר לנו הדבר, אם נחזור ונשאל מהו באמת ההסדר המעשי הרצוי באותו מוסד השיתוף? האם הרצוי הוא, למשל, שמלכתחילה יהא כל שותף זכאי לפעול בנכס המשותף כאילו היה הוא בעליו היחיד, אם כי בכפוף אמנם לזכות המקבילה של חבריו, שתחזור ותצמצם למעשה את הזכויות העצמאיות של כל שותף עד מזער, - או שמלכתחילה יהיו השותפים זכאים לפעול רק בהסכמה הדדית, בכפוף לזכויות מסוימות שתינתנה בכל-זאת לכל שותף, לפי צורך העניין?^יד) אם נבקש את התשובה על כך במישרין "מן החיים" - או מן ההרגשה הכללית של סבירות או מוסר - התשובה הבלתי-נמנעת היא תיקו; ואם לא יימצא הדבר מוכרע בפירוש ומלכתחילה בחוק (כפי שאמנם לא הוכרע בדיוקו בחוק הגרמני^טו)), הרי שהתשובה תהא מוכרחה להימצא רק לפי טבעו המהותי של מושג השיתוף בעצמו. אם יגיע בזה השופט למסקנה הקלאסית, הריהו יפסוק לפי האפשרות הראשונה; אם לעומת זאת ימצא, למשל, - כפי שהסיק הרשב"א בדיני ישראל^טז) - כי השיתוף במהותו הוא זכות מאוחדת בידם של רבים, ואילו הזכויות העצמאיות של כל שותף הריהן שעבודים כנגד השיתוף, הנמשכים מהסכמה הדדית או מתקנה של הדין, הריהו יפסוק כאפשרות השנייה. במידה שנסכים למסקנה העקרונית של השופט, ממילא נסכים גם למסקנתו המעשית - וזו תיראה לנו לא רק מחויבת על-פי חומר הדין, אלא גם כנכונה וטובה מנקודת-ראות תכליתית. מצד שני, לו הכריע החוק בפירוש בשאלת-המבחן המעשית שהצגנו, הרי בזה, ממילא, הוא היה גם נמצא מכריע בפירוש הבעייה העקרונית - ועל-כל-פנים רואים אנו אפוא שבאמת אין המוסד המשפטי מגיע לשלמות מעשית אלא בצמוד לשלמותו העיונית, שהיא במילים אחרות: המיצוי של שלמות-הבנתו.

ובכיוון הפוך, אם נפנה עתה למקורות ההסתייגות האחרים שראינו ביחס לדוגמתיות במשפט, נמצא כי הנקודה המכרעת היא, שגם אם העיון המשפטי נדמה לנו כמלאכת עיבוד פרשני בדיעבד, הרי באמת אין הפרשן בן-חורין להרכיב על החומר שלפניו שיטה עיונית כלשהי, אלא מצוּוה הוא רק לגלות את השיטה הגלומה בו מלכתחילה בפועל או בכוח^יז) - אם אמנם היא גלומה בו. כפי שמעיר יהרינג, אמנם יכולה הפרשנות לעשות הרבה כדי להתגבר על פגמים הטבועים בחומר המשפטי המקורי, אבל "גם אולפיאנוס ופאולוס וכל המשפטנים הרומיים יחד לא היו מפיקים מהצעת ספר החוקים האזרחי הזאקסי משהו מעין המשפט הרומי".^יח) ממילא משמע איפוא שהעורך המקורי של החומר חייב להיות בעל עומק חדירה שיטתית לא פחות - וודאי אף יותר - ממי שיבוא לפרש את דבריו אחר-כך; שהרי מלאכת הפרשן - מעבר לאמנותו - מצריכה רק הבנת החומר הנמצא מוכן לפניו, בעוד שמלאכת העורך המקורי מחייבת חציבה ישירה מתוך מכלול המציאות עצמה, והריהי, אפשר לומר, כֻלה אמנות.^יט)

יג) קלוג, עמ' 29.

יד) במלים אחרות, עיקר השאלה הוא האם במקרה של ספק יצטרך השותף להוכיח כי הזכות העצמאית שהוא תובע מגיעה לו, או שמא יצטרכו חבריו להוכיח כי אינה מגיעה.

טו) ר' בג"ב, סע' 743, 744.

טז) מובא אצל הר"ן על נדרים מ"ו א'.

יז) השווה מסיניאו, כרך א', עמ' 115.

יח) יהרינג, ב/ב, עמ' 338.

יט) יהרינג, ב/א, עמ' 6; ג/א, עמ' 1 ואילך.

הדף הבא