שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
כשם שניתנת האפותיקי להעברה מן הצד האקטיבי, כן אפשר שיהיה הנכס המשועבד ניתן להקנאות נוספות - על-ידי בעל-הבית - מן הצד הפסיבי. אולם, בעוד שראינו כי באפותיקי סתם, בכל השיטות, אין העברתה עשויה לנתק בין זכות התביעה האישית לבין זכות הקניין האפותיקאי, הרי ההקנאות הנוספות מן הצד הפסיבי - יש שעשויות הן לנתק בין החובה האישית לבין הבעלות בנכס המשועבד.
תוצאה זו היתה נמנעת רק על-פי החוק העותמני, שהיה נהוג בענייננו במדינת-ישראל. לפי חוק זה מסתבר כי בעל-הבית לא יכול היה להעביר את הנכס המשועבד לאחר אלא בצירוף להעברת חובתו האישית, וממילא גם לא היתה אפשרית ההעברה אלא בהסכמת הנושה.מד) מכאן נראה לי להסיק שגם בחלוקת ירושה לא היתה הבעלות בנכס עשויה להינתק מצמידותה אל החוב, ובודאי הלך החוב תמיד אחר הבעלות. בסע' 10 לחוק נקבע כי בשעה של מימוש האפותיקי אין מתחשבים בשכירות שהועמדה יותר מאוחר משעבוד האפותיקי, ומסתבר כי אי-התחשבות זו פירושה היה סיום, ולאו דווקא ביטול למפרע. אפשר היה גם להתנות כי בעל-הבית בכלל לא יהא רשאי להשכיר את הנכס לאחר העמדת האפותיקי אלא בהסכמת הנושה, ובמקרה של התנאה כזאת - קבע סע' 7 לפקודת העברת קרקעות - לא יוכל בעל-הבית לרשום שכירות בספרי האחוזה בלא הסכמה. מסתבר עם זאת, כי שכירות לזמן קצר משלש שנים יכלה על-כל-פנים להתקיים בניגוד להתנאה (בכפוף כמובן לזכות שלא להתחשב בה בזמן המימוש). במקום שהיה לשכירות תוקף בזמן-הביניים, היתה היא מוגנה על-פי דיני הגנת הדייר גם בזמן מימוש האפותיקי.מה)
בשיטות אחרות אין חוששים מפני ניתוק בין הבעלות והחוב. אדרבה, מלכתחילה אף אפשר שבעל הנכס יעשנו אפותיקי לחוב של חברו.מו)
בהתאם לאפשרות הניתוק העקרונית, אין בעל-הבית זקוק אף באחת מן השיטות האלו להסכמת הנושה כדי שיהא רשאי להעביר את הנכס, אלא שההעברה נשארת כמובן כפופה לשעבוד האפותיקי (כשיש לשעבוד "קול"). אשר להקנאות פחותות מהעברה, בדרך-כלל הוא הדין - והיינו שהשעבוד הנוסף מסתיים כל אימת שנחוץ הדבר לשם מימוש האפותיקי בגדריה המקוריים. בצרפת אף נשארת האפותיקי כפופה לשכירויות שנקשרו במאוחר ממנה, בתנאי שהשכירות לא תימשך על-כל-פנים יותר מ-18 שנה. בגרמניה ובשוייצריה אין תוקף לתנאי האוסר את העברת הנכס או שעבודו, אבל אפשר להתנות שהאפותיקי תעמוד למימוש עם הקנאת הנכס לאחר.מז)
7. גדרי החוב הנערב באפותיקי
בחוק העותמני לא היו שום גדרים מיוחדים, אשר החוב הנערב על-ידי האפותיקי צריך היה להצטמצם בתוכם. על-פי דוכן (בעמ' 235) מסתבר כי החוב הנערב עמד כפי שנרשם בשטר-האפותיקי, ולא כלל את הריבית העשויה להגיע לנושה אלא אם נכתב בשטר בפירוש כי הריבית תיכלל בערבות. דוכן מביא גם-כן, שאם נקבעה ריבית הריהי היתה מגיעה לא רק עד המועד שנקבע לסילוק החוב, אלא גם בעד התקופה שלאחר מכן, עד סילוק החוב למעשה. אם לא נקבעה ריבית, הגיעה הריבית החוקית "מיום הבאת הדרישה הראשונה למשרד הוצאה לפועל". לפי סע' 9 של פקודת המשכנתאות (תיקון) אפשר היה שהחוב הנערב יהא תלוי בתנאים.
לפי השיטה החדשה במדינת ישראל, אפשר שהחוב הנערב יהא "קיים או עתיד לבוא, מתחדש או מותנה, קצוב או בלתי קצוב", ובסתם כולל הוא גם "ריבית, הוצאות ודמי נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב" ואת ההוצאות של מימוש האפותיקי.מז-1)
בשיטות של אירופה, בדרך-כלל נדרש קודם-כל שהחוב יהיה מסוים, ובגרמניה ובשוייצריה דורשים גם בפירוש כי החוב יתבטא במטבע החוקי של המדינה.מח) אף-על-פי-כן בגרמניה - בזמן האינפלציה - התירו גם אפותיקי לסכום המבוטא בכמות של סחורה מסוימת.מט) מלבד החוב העיקרי ערבה האפותיקי בצרפת גם לריבית של שלש השנים האחרונות שלפני מועד פדיון האפותיקי או יום תפיסת המקרקע לשם הוצאה-לפועל - בתנאי שנרשם בפירוש כי החוב נושא ריבית. הריבית המגיעה מן המועד האמור ועד לתשלום החוב למעשה נכללת בערבות האפותיקי ממילא, אף אם לא נכתב מאומה. מלבד זה זכאי הנושה לרשום לו אפותיקי חדשה על המקרקע, בכל פעם שמגיע מועד פרעון של ריבית והריבית אינה משתלמת: תקנה זו מבטיחה לו את הריבית גם לגבי תקופות קודמות לשלש השנים האחרונות הנ"ל - ולוּ גם בדרגה לאו דווקא שווה לדרגת האפותיקי המקורית.נ)
באיטליה קובע במקביל לזה סע' 2855 כי "רישום החוב מעמיד בדרגה אחת עמו את הוצאות השטר של יצירת האפותיקי, את הוצאות הרישום והחידוש ואת ההוצאות הרגילות הנחוצות בשביל השימוש בתהליך ההוצאה-לפועל.... הרישום של קרן הנושאת ריבית מעמיד בדרגה אחת עמה את הריבית המגיעה, בתנאי שהשער יוצהר ברישום. השוואת-הדרגה של הריבית מוגבלת לשתי השנים שקדמו ליום התפיסה ולשנה הנמשכת באותו הזמן, והוא הדין אף אם הוסכם על הגדלת מספר השנים; הרישומים המיוחדים הנערכים לגבי פיגורים אחרים יש להם תוקף מן התאריך שבו הוכנסו. רישום הקרן מעמיד גם-כן בדרגה אחת עמה את הריבית שהגיע מועד פרעונה אחר השלמת השנה שנמשכה בתאריך התפיסה. אולם, זאת רק בגדר השער החוקי ועד לתאריך המכירה". בגרמניה קוראים אנו אצל וולף-רייזר, בעמ' 594, כי "המקרקע המשועבד ערב לריבית המוסכמת והתחיבויות-הלואי האחרות, רק אם נרשמו. חוץ מזה ערב המקרקע - בלא שיהא צורך ברישום, ואף בלא שיהא הרישום אפשרי - לריבית החוקית של התביעה ולהוצאות הודעת-הסיוםנא) והאמצעים המשפטיים, במידה שמכוונים הם לגביית החוב מתוך המקרקע". שוויון-הדרגה נשמר לפיגורי הסילוקים החוזרים (כגון ריבית) רק במשך שנתיים; העברת התביעה לפיגורי ריבית אינה זקוקה לצורה של העברת תביעה אפותיקאית, ואפשר להעביר תביעה זו אפילו במנותק מן האפותיקי; במקרה של העברה כזאת מסתיימת האפותיקי לגבי פיגורי הריבית.נב) בשוייצריה קובע סע' 818 של הצג"ב כי האפותיקי ערבה - מלבד הקרן - להוצאות התביעה, לריבית על פיגורים, לריבית של שלש השנים שנגמרו עם הכרזת פשיטת הרגל או הגשת הבקשה למכירת המקרקע ולריבית המגיעה מאז ועד התשלום.נג)
מלבד הסטיות האלו מעקרון הסכום המסוים של החוב, יש לציין כי למעשה מאפשרות השיטות של אירופה גם חוב אפותיקאי שאינו מסוים באופן אחר - והיינו על-ידי כך שהאפותיקי נוצרת לגבי חוב המסוים רק בסכום מירבי, ובגדר המירב הזה עשוי החוב הנערב לנוע באופן חופשי, לפי התפתחות היחסים שבין הנושה לחייב.נד)
ולבסוף, שייך עוד לענייננו בנידון זה, שהאפותיקי ואפילו האפותיקי סתם - אינה חייבת דווקא לערוב לחוב אקטואלי ובלתי-מותנה: אפשר שהחוב יהיה תלוי בתנאי כלשהו ושבכל-זאת יהיה נערב באפותיקי בלתי-מותנית, מעכשיו (וגם האפותיקי, מצידה, עשויה להיות מותנית או בלתי-מותנית, בין אם החוב הוא מותנה ובין לא).נה)
בדיני ישראל, השאלה אם יש אפותיקי כנגד לקוחות ונושים מתחרים בחוב שאיננו קצוב היא דבר השנוי במחלוקת: אך הרמב"ם פסק כי החוב צריך להיות דווקא קצוב - ולע"ד אמנם אין ליישב את המקורות באופן אחר, ואף הסתירות שאפשר לכאורה להביא לגבי המסקנה האמורה בדברי הרמב"ם עצמו מתיישבות על נקל. אלא שעל-כל-פנים, גם לדעת הרמב"ם, יש לפרש את המושג "קצוב" באופן גמיש למדי, וחוב הניתן להיות מחושב מתוכו הוא קצוב, אף-על-פי שלא נקצב בסכום מסוים.נו) אין צריך לומר כי בדרך-כלל אין בדיני ישראל חיוב-לואי לתשלום ריבית, אבל חיוב כזה עשוי להיקבע בהלוואה לעכו"ם, ואז נכללת הריבית באפותיקי בבחינת חוב קצוב.נז)
אשר להצמדת ערך החוב לשער הפירות, מובאים המקורות העבריים בהרחבה בפסק-הדין של השופט זילברג, בע"א 248/53,נח) ועל-פיהם נראה פשוט כי הצמדה כזאת היא אסורה משום ריבית - אלא שבשעה הצריכה לכך אפשר אולי בכל-זאת כי יותר הדבר לצורך אותה שעה בתקנות מיוחדות.נט) החוב - ואין צריך לומר, השעבוד האפותיקאי עצמו - יכולים להיות מותנים על-פי דיני התנאים הרגילים,ס) וממילא משמע גם שאין תביעה לקיצוב החוב בסכום שלא יהיה דווקא מוחלט, אלא יתבטא במספר מירבי.סא)
מד) חוק האפותיקי, סע' 7, ור' דוכן, עמ' 231.
מה) דוכן, עמ' 230.
מו) קולין וקפיטן, ב', עמ' 608; וולף-רייזר, עמ' 542, 543; צג"ב, סע' 824; סע' 2808 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי. גם בדיני ישראל בודאי הוא הדין. לפי השיטה החדשה במדינת ישראל, ר' חוק המקרקעין, תשכ"ט, סע' 91, רישא, וחוק המשכון, תשכ"ז, סע' 12.
מז) קולין וקפיטן, ב', עמ' 615-616; וולף-רייזר, עמ' 571-572; צג"ב, סע' 812; ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 2808, 2812; לפי השיטה החדשה במדינת ישראל: חוק המקרקעין,תשכ"ט, סע' 85(ב). בדיני ישראל, ר' ירושלמי יבמות פ"ז הל' א' ושביעית פ"י הל' א', ושלא כרשב"ג ושלא כר' יוסי.
מז-1) חוק המשכון, תשכ"ז, סע' 1(ב) ו-7(א).
מח) קולין וקפיטן, ב', עמ' 611; וולף-רייזר, עמ' 536, 543; צג"ב, סע' 794; ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 2809.
מט) וולף-רייזר, עמ' 537.
נ) קולין וקפיטן, ב', עמ' 652-653.
נא) Kündigung{הודעת סיום חד צדדית, גרמנית}- כלומר הודעת הנושה על רצונו לסיים את שעבוד האפותיקי ולגבות את החוב.
נב) וולף-רייזר, עמ' 620-621.
נג) ר' רוסל ומנתא, ג', עמ' 134.
נד) צרפת, סע' 2132; שוייצריה, סע' 794; וולף-רייזר, עמ' 634 ואילך. בגרמניה נקראת אפותיקי מן הסוג האמור Hochsthypothek{משכנתא מקסימלית, גרמנית} והריהי מסתעפת מן הסוג של Sicherungshypothek{משכנתא עם בטחונות, גרמנית}. סוג זה נבדל מן האפותיקי הרגילה בכך, שבאפותיקי הרגילה יש "מהימנות ציבורית" לא רק לרישום השעבוד האפותיקאי עצמו, כי אם גם לרישום החוב הנערב, בעוד שב-Sicherungshypothek המהימנות היא רק לצד השעבודי, ומי שטוען לקיום התביעה או לגובה מסוים של התביעה - עליו הראייה. התוצאה היא שאם נרשם שעבוד של אפותיקי סתם תוך ציון כי השעבוד הוא Sicherungshypothek, והתובע אינו מצליח להוכיח כי התביעה אמנם קיימת - אין לו אפילו אפותיקי מפורש, כי אפותיקי סתם בלי תביעה היא בטלה. ר' וולף-רייזר, עמ' 526 ואילך.
נה) קולין וקפיטן ב', עמ' 577; וולף-רייזר עמ' 543.
נו) הסוגיה העיקרית בגמרא היא בגטין נ' א' - נ"א ב', ור' פכ"א מהל' מלוה ולווה הל' א'. על-פי אותה סוגיה אמנם פסק הרמב"ם בפכ"ג מהל' אישות הל' י"ח כי התחייבות לזון את בנות האשה במשך מספר שנים עשוייה לשאת שעבוד, אבל יש לתרץ כי רואה הוא התחייבות כזאת כקצובה על-ידי הגדרים הברורים של חיוב המזונות ועל-ידי מספר השנים. דבר זה מוכח באופן פרדוקסלי דווקא ממה שפסק בפי"א מהל' מכירה הל' ט"ז כי התחייבות לזון אדם במשך מספר שנים אינה אפשרית כלל משום שאיננה קצובה: התירוץ הוא כי סתם התחייבות לזון אדם אמנם איננה קצובה, ואין היא אפשרית כלל כל זמן שלא נקבעו לה גדרים מדויקים, אבל התחייבות לזון את הבנות יש לה גדרים מדויקים מלכתחילה, ובכן היא אפשרית, ואם גם נקבע לה מספר של שנים הריהי אף קצובה ועשויה לשאת שעבוד. ר' ש"ך על חו"מ סי' ס' ס"ק י' ועה"ש חו"מ סי' ס' סע' ב'.
נז) שו"ע חו"מ סי' ק"ד סע' ט"ו, ור' באר הגולה שם, ס"ק ר', ופתחי-תשובה ס"ק י"ג.
נח) רוזנבאום נגד זגר, פסקי דין ט', כרך א', עמ' 533.
נט) מסקנה זו היא בניגוד למסקנתו של השופט זילברג עצמו, שמצא כי ההצמדה מותרת אף מלכתחילה, וכך הוא פסק גם לגבי הדין במדינת ישראל - ש"סעיף ערך" אינו סעיף של ריבית ומותר להתנותו באפותיקי, בנוסף על הריבית החוקית - בהסתמך גם על מקורות אנגליים ואמריקניים.
ס) ר' עה"ש חו"מ סי' מ"ו סע' ל"ט.