ד.א.ו.1.
ו. דיני ישראל
המקורות של תורת ההתנאה העברית הם מרובים בכמותם, מפוזרים ורצופים דעות שונות וסותרות, אך אף על פי כן נוטים הם להסתכם בתורה עקבית, שמתגלם בה הגיון משפטי מעמיק. תורה זו עובדה בצורה המגובשת ביותר על ידי הרמב"ם, ואת שיטת הרמב"ם ניקח לנו פה כבסיס להרצאה.ס-1)
1. תנאי הקיום ונוסחותיהם
בתורת התנאים העברית יש להבחין קודם כל בין המקרה שבו הכוונה היא כי העסק יחול לאלתר, על כל תוצאותיו, אלא שתחולה זו תהא משועבדת להתקיימותה של עובדה חיצונית כלשהי, ובין המקרה שבו הכוונה היא כי העסק לא ישא תוצאות אלא משתתקיים העובדה החיצונית ואילך. במלים אחרות - במסגרת סקירתנו ההשוואתית - אפשר לומר, עקרונית, כי ההבחנה היא בין כוונה להתנות את העסק במובן שראינו בצרפת לבין הכוונה להתנותו במובן שראינו בגרמניה. הכוונה מתבררת לפי הנוסחה הננקטת בשעת העמדתו של העסק: לכל סוג של כוונה יש נוסחה או נוסחאות קבועות, ועל ידי כך נמנעת התוצאה המתקבלת באירופה, ששם לעתים קרובות קשה להכריע לאיזה סוג של תנאי הצדדים התכוונו, ולבסוף מכריעים לפי חזקות.סא)
אם הכוונה היא להתנאה במובן הראשון, היינו להתנאה עם תחולה לאלתר ולמפרע, נערך העסק תוך ציון העובדה שאמור הוא לחול "מעכשיו, אם יקרה כך וכך או משיעבור זמן כך וכך", או "על מנת שיקרה כך וכך"; ואז, משמתקיים התנאי, נשלם העסק למפרע, ואילו אם התנאי אינו מתקיים, העסק מתבטל למפרע.
אם הכוונה היא להתנאה במובן השני, הנוסחה היא יותר מסובכת. הסיבוך מסתבר מתוך העובדה, שבדיני ישראל אין העסק נגמר בדרך כלל על ידי ההסכם המילולי בלבד, כי אם על ידי מעשה קנין יותר מובהק - ולכן הורגש הצורך להבהיר מעבר לכל ספק, כי אף על פי שהפעולה הפורמלית, הגומרת את העסק, נעשית עכשיו, מכל מקום אין היא אמורה לשאת תוצאות אלא משיתקיים דבר מה, ורק מאותה שעה בלבד, ובאמת לא גמרו הצדדים בדעתם שבהתקיים התנאי תישא הפעולה את תוצאותיה אפילו בינתיים. בהתאם לכך נדרש כאן, ראשית כל, "תנאי כפול", כגון "אם תתני לי מאתיים זוז, הרי את מקודשת לי בדינר זה, ואם לא תתני, לא תהיי מקודשת". דרישה נוספת היא, ש"התנאי יהא קודם למעשה", והיינו שהנוסחה תיאמר לפני שתיעשה הפעולה פורמלית: אם היא תבוא אחר כך, כבר יהיה העסק גמור מעכשיו וללא תנאי. ולבסוף, כנראה "מטעמים דוגמתיים",סב) נחוץ גם כן להקפיד שבסדר הנוסחה יהיה תמיד "הן קודם ללאו", והיינו שהתוצאה המכוונת במקרה של התגשמות התנאי תבוטא לפני הדבר שיקרה אם התנאי לא יתקיים. אם העסק נערך בכתב - על ידי שטר שמסירתו צריכה לגמור את העסק - הרי לפחות בגיטין נחוץ שנוסח הגט יהיה בלתי מותנה, ושהתנאי ייאמר מחוצה לו, לפני המסירה ("הרי זה גיטך, אם..."). אולם בדיני ממונות התקבלה, הלכה למעשה, הדעה המובאת בטור חו"מ סי' רמ"א סע' י"ז, שלא זו בלבד שהנוסחה יכולה להופיע בנוסח השטר, אלא אף "אם כתוב בשטר, והתנאים הללו נעשו כדין התנאים המקויימים, או כתנאי בני גד ובני ראובן, אז התנאי קיים". הרב הרצוג (בכרך ב', עמ' 218) וכן גולק (בכרך א', עמ' 80) מביאים את הדעה של חלק מהגאונים ורבים מן הפוסקים (שאף הרמב"ם מביא אותם בשם רבותיו, אבל בהסתייגות) שכל ענין התנאי הכפול בעצם אינו הכרחי, ודורשים אותו רק בגיטין ובקידושין, כדי לצאת בדברים חמורים אלה ידי כל הדעות - ואילו בדיני ממונות מספיקה לפי זה הנוסחה "אם יקרה כך וכך", שתיאמר תוך כדי העמדתו של העסק.סג) חוץ מזה, אף לפי שיטת הרמב"ם יש אפשרות שתנאי כפול ויתר משפטי התנאים לא יהיו נחוצים כדי להציל את העסק מתחולה בלתי מותנית לאלתר - והיינו כשהפעולה נעשית תוך ציון מפורש שלא תהיינה לה תוצאות בינתיים או שתוצאותיה תתחלנה רק משעה עתידה כלשהי (ודאית או מסופקת), כגון "הרי זה גיטך ולא תתגרשי בו עד שתתני לי מאתיים זוז", או "הרי את מקודשת לי בזוזים אלו לאחר שלשים יום".סד)
ס-1) במקורות לסקירתנו במשנה תורה להרמב"ם - לבד מאלה שנזכיר אותם במיוחד במקום המתאים - הריהם כלהלן: פי"א מהל' מכירה; פרקים ו' וז' מהל' אישות; פ"ח מהל' גירושין ופ"ט שם, עד הל' כ ועד בכלל; פ"ג מהל' זכייה ומתנה, הל' ו'-י', ופי"ב שם, הל' ב' ואילך; פ"ו מהל' מלווה ולווה הל' ד'; פ"ח מהל' שכירות הל' י"ג, ופ"י שם, הל' ו' (בקשר לענין אסמכתא - ור' גם בבא מציעא, הסוגיה שבסוף עמ' ב' בדף ע"ג).
סא) ר' למשל אנקצרוס, עמ' 595 - והשווה למה שראינו לעיל במשפט האיטלקי, בסמיכות להערה מ"א.
סב) ר' הרצוג, ב', עמ' 220.
סג) אולם, מכל מקום אין הדבר מספיק בשטר שיש בו זמן, כי שטר שיש בו זמן - זמנו מוכיח עליו שהכוונה מעכשיו, אף אם אין כתוב בו "מעכשיו".
סד) ור' גם כן מה שאמרנו לעיל, בפרק ג', סע' ה', בסמיכות להערות קל"א וקל"ב, בקשר להקנאה המתייחסת לדבר שלא בא לעולם או שאיננו עדיין ברשות המקנה - שבכל מקרה מתאים תתפרש זו כהקנאה מותנית באופן שבו דנים אנו כאן, ואף על פי שלא תהא שם שום התנאה מפורשת כלל.