מחקר השוואתי במושגי שיטות המשפט האירופיות מצד אחד ומושג המשפט העברי מצד שני יכול להסתמך באגף האירופי על הגדרות מוכנות ועיבוד מדעי-שיטתי מן המוכן, אשר גם אם יש בהם מחלוקת - הריהם מופיעים על-כל-פנים בהשתקפות הדברים בסיכומם, באופן שהחוקר-המשווה פטור מלחזור ולחקור את רקעם הטרומי כדי לסכמו לעצמו. במשפט העברי, לעומת זאת, אין הדברים מסוכמים כך - וכדי להביאם לבסיס שיאפשר ביקורת הדדית ביניהם לבין המושגים האירופיים, נחוץ קודם-כל לסכמם במקביל. בהתאם לזה, אם כוונתנו היא למחקר השוואה ביקורתי בשיטת הרכב זכויות הממון בשיטות המשפט השונות, צריכים אנו קודם-כל להבין את מושג הקניין העברי, החולש על ענייננו בדיני ישראל; אך בהגשמת הדבר נמצא כי תהליך ההבנה הזאת, מתוך השוואה ביקורתית מתמדת עם הקבלות העניין באירופה, מזדהה למעשה עם השגת תכלית מחקרנו בכללה. באופן כזה התקבלה התוצאה, שאף אם נקודת המוצא של מחקרנו היא השוואתית-אובייקטיבית, הרי בדיעבד יכולים אנו להציגו גם כאילו היה פשוט מחקר השוואתי ב"מושג הקניין במערכת זכויות הממון" בדיני ישראל - ולהלן יהיו הדברים ערוכים מן הפרספקטיבה הכפולה הלזאת.

כדי לקשור עתה, אי-שהוא, את יחס ההקבלה מלכתחילה עד כמה שאפשר, נאמר כי מושג הקניין נראה כמקביל למושג הזכות הריאלית בשיטות המשפט של אירופה - אך בהקבלה זו, כשלעצמה, אין הדבר מתמצה. בשיטות של אירופה אין מדברים בדרך כלל על דיני "זכויות ריאליות",^א) אך במשפט העברי ניתן לעמוד על המושג של דיני קנין^ב) - ומושג זה, מצידו, מקביל לכאורה לדיני הנכסים, החפצים או רכוש בשיטות של אירופה: droit des biens {דיני הנכסים, _צרפתית} של המשפט הצרפתי,^ג) sachenrecht {חוק הנכס, _גרמנית} של המשפט הגרמני והשוייצי,^ד) ו-law of property {דיני הנכסים, _אנגלית} במשפט האנגלי^ה)). אולם, כבר מתוך הפגשת המושגים הזאת מתברר כי בשום מקרה אין ההקבלה מדויקת. קודם כל, מפני שיש קניינים אשר אינם נחשבים כזכויות ריאליות (כגון שכירות החפצים)^ו), ויש זכויות ריאליות (לפחות לפי תפיסה מסוימת) שנדמה כי אין לראותן בבחינת קניינים (כגון הזכות לשם טוב)^ז), ושנית - מפני שדיני הנכסים, החפצים או הרכוש בשיטות המשפט האירופיות עשויים גם לחול בנושאים שאינם עניין לכאורה לדיני הקניין העבריים (כגון תביעות או זכויות רעיון)^ח). הבהרת המשמעות היחסית המלאה של מושג הקניין צריכה אפוא בדיקה כפולה, לפי שתי מערכות הדברים - ובהתאם לכך יהא מחקרנו ערוך בשני חלקים שונים, המשלימים זה את זה.

א) ר' אמנם הכותרת לשער הראשון מן החלק השני לספר החוקים האזרחי האוסטרי (אב"ג), ס' 309 ואילך. כמו-כן, הספר הרביעי (סע' 641 ואילך) של ספר החוקים האזרחי השוייצי (צג"ב) מכונה בתרגום הצרפתי "Des droits reels" - היינו "על זכויות ריאליות"; אך במקור הגרמני מדובר גם בשוייצריה על sachenrecht והיינו משפט החפצים.

ב) ר' למשל "ספר הקניין" במשנה תורה להרמב"ם, והשווה "תורת הקניין" כנושא השער השני מן הכרך הראשון בספר של גולאק.

ג) הספר השני (סע' 516 ואילך) של ספר החוקים האזרחי.

ד) הספר השלישי (סע' 854 ואילך) של הבג"ב; ביחס לחוק השוייצי ר' הערה א' לעיל.

ה) סלמונד, עמ' 423; וכן גם בספר החוקים האזרחי האיטלקי (ספר שלישי, סע' 810 ואילך): della proprieta {של הנכס, איטלקית}.

ו) השווה בבא מציעא נו' ב', "שכירות ביומה מכירה היא", ולמשל קולין וקפיטן, כרך ב', עמ' 407.

ז) השווה סלמונד, עמ' 252, ופ"ה מהל' מכירה הל' י"ד ופכ"ב שם הל' י"ג-י"ד.

ח) השווה, למשל, גודיב, עמ' 195-196, והמקורות העבריים הנזכרים בהערה ז'.

הדף הבא