שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
האופייני להגבלות מסוג זה בשיטות החדשות הוא שמזכירים את קיומן בעבר תוך ציון ביטולן בהווה.לא) נשאר לנו אם כן רק לסקור את הענין בדיני ישראל.
והנה, אשר להגבלות בגלל מין, מוצאים אנו כאן קודם כל הלכה עקרונית בקדושין ל"ה א': "'אשר תשים לפניהם' - השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינים (היינו דיני ממונות)לב) שבתורה" - ונתפרש הדבר כדי שלא נחשוב ש"איש - דבר משא ומתן אין, אשה לא"; והושוותה האשה לאיש לכל דינים שבתורה לא רק מפני הטעם הפרגמטי "משום דחיותה הוא", או כפי שפירש רש"י, שאם לא כן "הכל גוזלין אותה והיא גוזלת את אחרים, והכל בדילין הימנה", אלא מתוך כיוון כללי של השוואת המעמד המשפטי, כפי שמתברר מניתוח הדברים בגמרא. לאחר מכן, אם מוצאים אנו מאמר כמו "אין קניין לאשה בלא בעלה"לג) - לעניין שזיכוי נכסים לאשה נשואה מזכה בהם את בעלה - אין פירושו של דבר שאשה נשואה מאבדת את הכושר למעשי-קניין לעצמה, אלא אמור הדבר רק בסתם: שבסתם-קניין של אשה נשואה אין כוונה להוציא את הדין שמעשי ידיה ומציאתה לבעלה - אבל אם הותנה במעשה-הקניין שתזכה האשה לעצמה, יכולה האשה לזכות על אף היותה נשואה,לד) ופשיטא שיכולה היא לשאת ולתת, ולהתחייב באופן עצמאי, בנכסיה העצמיים (כגון שקנתה לעצמה על פי התנאה מפורשת, או ששוחררו לה הנכסים על ידי בעלה, או שלא נודעו לבעל בשעה שנישאת).לה)
כמו כן, אף אותו דין שהזכרנו, שמציאת אשה לבעלה,לו) אין פירושו שאשה נשואה מאבדת לפחות את הכושר האישי למעשה הקניין של זכייה במציאה לעצמה, אלא אף הוא עניינו רק בסתם, כשלא הוסכם אחרת מלכתחילה, וכשהבעל זן את אשתו, - אבל אם האשה ניזונית ממעשה ידיה, אף מציאתה לעצמה, ואפילו כשאין שם שום הסכמה מיוחדת.לז) כללו של דבר הוא אם כן, שהזדמנויות האשה הנשואה למעשי-קניין עצמאיים בדיני ממונות מצומצמות אמנם במידה רבה, ולא רק מן הסיבות העובדתיות של מעמדה המשקי והחברתי, אלא גם מן הסיבה המשפטית, שבסתם מסורים נכסיה לרשות בעלה, - ואפילו נכסי המלוג, שגופם נשאר קנוי לה, בכפוף לקניין-הפירות של בעלה, אין היא יכולה לפעול בהם באופן מוחלט, אפילו במה שנוגע רק לקניין-גופם (באשר לבעל יש בהם גם שעבוד של זכות-ירושה, אם תמות האשה לפניו);לח) אולם, על כל פנים, כל הצמצום הזה הוא רק מסיבתי, נובע הוא מהסדרים נכסיים המוסכמים מבחינה עקרונית על דעתה של האשה בעצמה והניתנים לשינוי, ושום הגבלה אישית של הכושר למעשי-קניין איננו מצוי כאן.
לעומת זאת, בדיני משפחה אמנם העובדה היסודית היא שכושר האיש וכושר האשה למעשי-קניין אינם שווים ביניהם, שהרי האיש "קונה" את האשה, והאשה "נקנית",לט) האיש מגרש את האשה, והאשה מתגרשתמ) - אבל לפחות במה שנוגע ל"קניית האישה", או לעריכת הנישואין, הדין הוא שאין הקניין תופס באשה שלא מדעתה אפילו מדאוריתאמא) - ונמצא אפוא שהאשה היא מכל מקום צד במעשה הקניין, ונדרש ממנה, ובסתם אף יש לה, כושר לגביו; ואם יש הבדל בזה בין האיש לאשה, הרי זה לא בעצם הכושר האישי למעשי-קנין, כי אם רק במיני מעשי-הקניין שיכולים האיש או האשה לערוך: האיש יכול לערוך רק מעשה קניין של קידושי האישה לעצמו והכנסתה לרשותו, בעוד שהאשה יכולה לערוך רק מעשה-קניין של קבלת קידושין והכנסת עצמה לרשות בעלה.מב) ואילו במה שנוגע לגירושין, אמנם אין כאן הכרח בדעת האשה והסכמתה אלא על פי תקנת חרם של רגמ"המג) - ומשמע שגם במסגרת התקנה אין הסכמת האשה יסוד מהותי במעשה הגירושין, כי אם רק תנאי להיותו מותר, ומעשה הגירושין אינו נהפך אם כן למעשה קניין שבהסכם, אלא נשאר הוא מעשה חד צדדי של הבעל לגבי האשה כאובייקט; אולם, מכל מקום גם כאן אין פירושו של דבר שיש איזו הגבלה לגבי כושרה האישי של האשה. התפיסה המושגית הנכונה של העניין היא, שיש כאן רק תוצאה עובדתית, הנובעת מתנאי המציאות: כי אף על פי ששום הגבלת כושר משפטית איננה קיימת, הרי בדרך כלל לא יתכן שאשה תימצא מקיימת מעשה גירושין, באשר מעשה גירושין אינו שייך אלא כנגד אשתו של המגרש; ובאמת, אף אין הדברים אמורים אלא בדרך כלל, ולפעמים יתכן שאפילו אשה תימצא מקיימת מעשה גירושין - היינו כשמלכתחילה נתקיימו קידושין על ידי טומטום או אנדרוגינוס, או אפילו על ידי גבר גמור לכאורה, שנהפך לבסוף לאשה וצריך לפטור בגט את אשתו.מד)
בדומה לזה יש להבין גם הבדלים אחרים במיני פעולות בדיני משפחה, כגון חליצה, או יכולת האב להשיא באופן גמור את בתו הקטנה, כפי שהערנו לעילמה) - שזו יכולת הנתונה רק לאב, אבל לא לאם: אכן, היכולת נתונה רק לאב, אבל ההבדל בין האב לאם איננו הבדל בכושר האישי למעשי קניין, כי אם הבדל בסמכויות אשר במסגרתן יכול מעשה הקניין לבוא בחשבון. במלים אחרות: ההבדל אינו תלוי בעצם ההבדל המיני שבין האיש לאישה, אלא בעובדה שהאשה אינה מגיעה למעמד של אב, - וכך נשמט ההבדל מתוך תחום ענייננו.מה-1)
מלבד כל אלה אפשר להזכיר כאן עוד הבדל מתחום וסוג אחר, לפי המסקנה המקובלת בהלכה, שלעניין מעשי קניין הבאים בחשבון לחובתה או לזכותה של קטנה, יכול המעשה להתבצע - בכל מקרה מתאים - גם באמצעות "חצר" של הקטנה, בעוד שלקטן-הזכר אין דין חצר;מו) אולם, גם אם נאמר שזהו הדין, וההבדל קיים (כפי שלע"ד איננו נכון),מז) הרי מכל מקום, שוב גם בנקודה זו לא יהיה לנו עניין בהבדל הנוגע לעצם הכושר האישי למעשי קניין, כי אם רק בהבדל באמצעים הפורמליים, אשר בהם יכול הכושר לצאת אל הפועל.
לאור כל זאת ניתן לסכם, שעם כל ההבדלים המלווים את ענייננו מנקודות ראות צדדיות, הרי הגבלות "אידיאולוגיות", או הבדלים "אידיאולוגיים", ביחס לעצם הכושר האישי למעשי קניין, מטעמים של מין, אינם קיימים למעשה אף בדיני ישראל. התופעה המתקרבת כאן ביותר להבדל מן הסוג הנידון הריהי ההבדל בין האיש לאשה ביחס למעשה הקניין של עריכת הנישואין; אבל ההבדל הזה, אף לו נתבטל בו יסוד ההבחנה בין האיש כ"קונה" והאשה כ"נקנית" - ולו הושווה מעמד המינים, להיותם בעת ובעונה אחת קונים בנישואין איש את רעהו ונקנים זה לזה, כפי שהמצב הוא כביכול בשיטות של אירופה - הרי מכל מקום היינו נוכחים עד מהרה כי השינוי שהושג הוא בעיקרו רק מילולי בעלמא. העובדה היא שקשר הנישואין - מעצם טיבו - נועד להביא לאיש מיני זכויות וחובות גבריות, בעוד שלאשה נועד הוא להביא מיני זכויות וחובות אחרות, נשיות - ולא רק מבחינה "אידיאולוגית", אלא גם מבחינה עניינית-מהותית לא יתכן, שבני מינים שונים יוכלו להתקשר לשני מיני הזכויות והחובות כאחד, או לפי בחירתם, בשווה. בהתאם לכך, כשהמשפט מונע כאן מן האיש את הכושר למעשה קניין שיביא לו זכויות וחובות של נשיות, או מן האשה את הכושר למעשה קניין שיביא לה זכויות וחובות של גברות, אין הוא מוסיף בעצם שום דבר משלו, ואין הוא מונע מהם אלא מה שאינו בא בחשבון ממילא. יתר על כן, נראה לומר שלפי זה - אם בד בבד עם המניעה נותן ונותן הוא לכל אחד מבני המינים את היכולת המקבילה למעשי קניין שיביאו להם אותן זכויות וחובות אשר רק בהן עשויים הם להיות מעוניינים זה כנגד זה - הרי שלא המניעה באמת חשובה כאן, כי אם ההשוואה המתאימה לחיוב, וכך חוזרים אנו למה שאמרנו לעיל.
לא) מסיניאו, א', עמ' 221; פלניול וריפר, א', עמ' 333; הלסבורי-סיימונדס, י"ט, עמ' 852 ואילך, וכרך ל"ח, עמ' 219; סע' 1 של חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א, במדינת ישראל.
לב) ר' סנהדרין נ"ו ב'.
לג) קדושין כ"ג ב'.
לד) שו"ע אה"ע סי' פ"ה סע' י"א.
לה) שם; משנה כתובות פ"ט מ"א; כתובות ע"ח ב' - ע"ט א'.
לו) שו"ע אה"ע סי' פ"ד.
לז) ט"ז, שם.
לח) משנה כתובות פ"ח מ"א, וגמרא דף פ"ג סוף עמ' ב'. בקשר לכך ראוי לציין, כי בגדרי הזכות הנשארת לאשה בנכסי המלוג יכולה האשה לפעול כבזכות עצמאית, והתמורה המתקבלת היא נכס שאין לבעל רשות בו, ויכולה האשה להוסיף ולפעול גם בה באופן עצמאי: שו"ע אה"ע סי' פ"ה סע' ז' (והוא הדין אף בנכסים אחרים שזכאית להם האשה על פי הכתובה, למקרה שתתאלמן או תתגרש). - מצד שני ראוי לציין את ההסתייגות המובעת במשנה כתובות פ"ח מ"א לגבי צמצום זכותה של האשה בנכסי מילוג, כאילו "בושו" החכמים בהסדר המאפשר לבעל להוציא מיד הלקוחות נכסים שנפלו לאשה ושנהפכו לנכסי מילוג והאשה התימרה למכרם באופן מוחלט; אולם, זוהי בודאי רק הבעת הכרה בקיומו של קושי, ולא הסתייגות שאפשר היה להסיק ממנה איזו משאלה מצד החכמים לתיקונו של הדין.
לט)משנה קידושין פ"א מ"א ופ"ב מ"א.
מא) עה"ש אה"ע סי' כ"ז סע' ו' וסי' מ"ב; אם כי בכפוף אמנם ליוצא מן הכלל שהזכרנו בהערה כ' לעיל. חריג זה אינו פוגע במה שנאמר על ידינו כאן, באשר הוא רק מוסיף אפשרות, שאם כי יש לאשה כושר למעשה קניין של הינשאות לאיש, יתכן שבקטנותה ישיאוה אף בעל כרחה.
מב) ר' עה"ש אה"ע סי' כ"ז סע' ל"ח.
מג) שם, סי' קי"ט סע' י"א וי"ד.
מד) שם, סי' מ"ד סע' ו.
מה) בהערה כ'.
מה -1) דומה הדבר למה שמזכיר מסיניאו, בכרך א', עמ' 223, שאת שאלת היכולת להקנות נכס מסוים אין לערבב עם שאלת הכושר האישי למעשי קניין, מפני שהיכולת להקנות נכס מסוים אינה תלויה בכושר כי אם רק בגדרי הזכות שיש לאדם (או שאולי אין לו בכלל) לגבי הנכס הנידון, אחר שהיכולת להקנות אותו נכס לאחרים אינה אלא אחד היסודות האפשריים באותה זכות.
מו) עה"ש חו"מ סי' רמ"ג סע' כ"ב.
מז) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג' סע' ט"ו, בסמיכות להערה קע"ד.