שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
את הסקירה ההשוואתית שערכנו, נשלים עתה בעיון ביקורתי, ובכיוון זה נראה שיכולים אנו לפסול מיד את ההצעה האנגלית, לדחוק את כל תפיסת ענייננו כלו לתחום הפשיעה בנזיקין - סתם. הפשיעה הרגילה בדיני הנזיקין היא פשיעה נגד סתם אדם העשוי להיפגע, במופשט; והפשיעה בענייננו, לעומת זאת, היא פשיעה נגד אדם מסוים, שבעל-דברנו - השומר - נעשה אחראי כלפיו בגין ההחזקה בחפץ משמו. האחריות נמשכת כאן אפוא מקשר משפטי המוגדר בהכרח מעבר לדיני הנזיקין, כפי שהערנוכז) - ולנקודה עיונית זו יש תוצאות גם מבחינה מעשית. ראינו שאף בעלי ההצעה הנידונה מסכימים כי שאלת אחריות השומר צריכה להיפתר תמיד "לפי המסיבות" - אבל "לפי המסיבות" כאן משמע ביחוד לפי טיבו של הקשר, וממילא משמע גם שגדרי הפשיעה מוכרחים להיחתך כאן לא רק לפי מבחן מסיבתי, סתם, כרגיל בדיני הנזיקין, אלא גם על-פי מבחן שיש בו משום מיון משפטי טרנסצנדנטי (גדריו של הקשר שמעבר לדיני הנזיקין). ההצעה הנידונה מעלימה רק את האמת הזאת, אבל אין בה כדי להתגבר עליה למעשה.
אחרי זה נשאר לנו בעצם להכריע רק בין הגישה העברית והגישה הרומית. כי יהא שהתפיסה "הקניינית" של ה-bailment {העברה לפיקדון, אנגלית} באנגליה אינה זהה אמנם לתפיסה העברית בדיוק - כפי שנראה עוד ביתר פירוט להלן - הרי מכל-מקום דומה היא לה מבחינה עקרונית, - ואילו המג'לה, מצידה, אינה מעלה שום אלטרנטיבה מיוחדת, אלא פשוט משאירה היא בצריך עיון אם הולכת היא אחר השיטה העברית או השיטה הרומית.
בין שתי השיטות האלו, יש לומר לכאורה לזכות השיטה הרומית שיש בה יתר מיצוי של העקביות והאחידות המשפטית. השמירה, אמנם היא בדרך-כלל עניין של חוזה בין השומר לבעל-הבית, ומה טעם לכאורה להבדיל בין חובת השקידה של השומר לבין חובת השקידה של מתחייב מסוג אחר ביחס לענייני חברו? - ואילו במקום שהשמירה אינה מחוזה, הרי מכל-מקום יש בה משום התעסקות בענייניו של אחר בלי הסכם - ושוב, למה להבדיל בין התעסקות השמירה לבין התעסקות מסוג אחר?
אולם, בעיון קל יתברר כי צירוף המושגים של חוזה וירידה לעסקי הזולת בלי הסכם אינו ממצה למעשה את ענייננו. בירידה לעסקי הזולת בלי הסכם מוטלת חובת השקידה על היורד אחר שהוא עצמו, מדעתו, בא לפעול לטובת חברו, והחובה מוטלת ביחס לניהול אותה פעולה למעשה. אך חובת השמירה שלא על-פי חוזה אינה מוכרחה דווקא להתקשר על הדרך הזאת. הדוגמה המובהקת ביותר היא במקרה של ירושת השמירה. למשל, ראובן, ששאל חפץ משמעון, נפטר, ולוי בנו מוצא את עצמו מוחזק בחפץ, אף-על-פי שאין לו שום עניין בו; לוי זה אף אינו נוגע כלל בחפץ ואינו עושה בו שום דבר - אבל דווקא זהו מה שהדעת מתקוממת נגדו: שלוי יוכל להתעלם מחפץ הזולת המוחזק על-ידיו - והחוק אמנם בא ומטיל על לוי חובה להיטפל בחפץ, אפילו שלא בטובתו, בגין עצם העובדה שהוא מוחזק בו ובגין חובת השקידה המוטלת עליו מכוח עובדה זו מלכתחילה.כח)
בדומה לזה מתעוררת בעיית השמירה באופן שאינו נתפס בצירוף המושגים האמור, כאשר חוזה של שמירה מסתיים ואף-על-פי-כן נשאר החפץ ביד השומר: כגון שאומן מסיים את המלאכה בחפץ שנמסר לתיקונו או שהשואל או השוכר באים להחזיר את החפץ בתום זמנם, וההחזרה משום-מה אינה אפשרית. גם במקרים אלה אין מתקבל על הדעת שהשומר יהא זכאי להזניח את החפץ - באירופה יוצא הדבר בהכרח מן העובדה שהשומר אינו נפטר בינתים מחובת ההחזרה המוטלת עליו לפי החוזהכט) - אבל על בסיס זה מתברר ממילא כי חוזה של שמירה בעלמא אינו מספיק לעצמו, ומוכרח הוא להיזקק לתוספת של חובת-החזרה, הרומזת ליחסי קניין והחזקה שמעבר לעניין החוזי גופא.
כח) כך פשוט לפי הדין העברי בשו"ע חו"מ סי' שמ"א סע' ג'. בשיטות של יבשת אירופה נראה כי צריך העניין למצוא את פתרונו בגדר ההוראה הכללית בדבר אחריות היורש לנושים, בקשר להנהלת נכסי העזבון, בעוד שאחריותו לחובות המוריש מוגבלת כשלעצמה בנכסי ירושתו (ספר החוקים האזרחי הצרפתי, סע' 803-804; בג"ב, סע' 1978). במג'לה נידון העניין בסע' 801, והדין הוא שאם כי נעשים היורשים שומרים, מכל-מקום אין הם חייבים אלא בגדר נכסי העזבון. חוק השומרים, תשכ"ז, מתעלם מן הבעיה.
כט) ר', למשל, בחוק הצרפתי סע' 1730-731, 1789-1790, 1875, 1915; בג"ב, סע' 556, 604, 644, 695. השווה שו"ע חו"מ סי' שמ"ג וסי' ש"ו סע' א'. בחוק השומרים, תשכ"ז - ר' סעיף 11, סיפא.