שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מסקנה זו מקבלת משנה-תוקף כשעוברים אנו מבעיות הערובה בתביעה לבעיות הערובה בזכיון ובזכויות אחרות בראוי. באירופה יש לחפש את הפתרון בתחום זה בפרק על "המשכון בזכויות" - אך מהי המשמעות המעשית של הדבר מעבר לערובה בתביעה נשאר כאן סתום לחלוטין. לעומת זאת, לפי הכיוון המושגי העברי, אם אומרים אנו - כפי שכנראה יש להסכים מטבע הדברים בהכרח - שלא רק בתביעה, אלא גם בכל זכות בראוי, הדרך המתאימה לעשיית הזכות ערובה היא על-ידי העברתה המסויגת במידת הנחוץ לשם כך, הרי התוצאות המעשיות של הדבר מתבררות מאליהן, - כי באמת ובעיקר הריהן אותן שראינו בתביעה. ההבדל החשוב היחיד הוא שבתביעה עומדים הנכסים להתקבל מידו של שלישי מסוים - וכל הנחוץ לקבלתם הוא רק המעשה המשפטי המתאים, - בעוד שבזכיון נחוץ להפעיל תהליך פיסי ומסחרי לשם הפקת הנכסים. יוצא אפוא כי בזכיון מתחייבת אמנם תוספת תקנה מיוחדת, כגון מינוי נאמן או סמיכת הצדדים זה על זה בקשר להפעלת הזכיון בזמן-הביניים, - אבל שום שינוי במסקנות המושגיות איננו נחוץ.
אשר לזכויות אחרות בראוי, הרי העיקרון הוא שהנכסים הראויים על-פיהן עוברים באופן אוטומטי לקניין הזכאי במוחזק, לכשמתמלאים התנאים הדרושים - ומאחר שפירוש הדבר הוא שבדרך-כלל יהא כאן הקניין הראוי אישי בלבד ובלתי-ניתן להעברה, הרי שממילא לא תימצא בדרך-כלל אפשרות לעשות את הזכות ערובה. אם תימצא האפשרות בכל-זאת - אין שום רבותא מושגית נראית כאן מכל-מקום.
י. סיכום
אולם, סקירתנו מראה את עדיפות הגישה העברית לא רק לעניין המסקניות המעשית בתחום הבעיות שדנו בהן בפרק הזה, אלא גם ביחס להשתלבות הבעיות האלו במערכת המושגית הכללית של דיני הממונות והשפעתן החוזרת עליה.
עמדנו כבר לעיל על דו-המשמעות הכרוכה בהכרח בשימוש במושג השעבוד כציון לדבר הנעשה במישרין בזכויות,מח) אך כאן רואים אנו שהדבר אינו מסתיים רק בדו-משמעות גרידא. השימוש במושג השעבוד במובן של מעשה בזכויות מעלה על הדעת ששעבוד-הזכות דומה לא רק מבחינה פונקציונלית, אלא גם מבחינה משפטית-מעשית לשעבוד המקביל לו כנגד הבעלות בחפצים; אך סקירתנו מראה כי הדבר הוא נכון רק כל זמן שנשארים אנו בתחום המוחזק. בתחום הזכויות בראוי - השוני המעשי הוא מכריע. בעוד שמושג השעבוד רומז לרשויות מסוימות הניתנות לאדם לגבי נשוא-השעבוד - כפי שהעיקר הוא בשעבוד במוחזק - הרי כאן נעלם יסוד זה לחלוטין, לפחות אם מבקשים אנו לראות את הנשוא כזכות בעצמה או אם בכלל מבקשים אנו לראות רשויות חפציות במציאות אקטואלית. הדינים הם דיני חוסר מציאות אקטואלית כזאת - ואלה מאפילים כאן לחלוטין על מספר הדינים השווים המתחייבים בכל-זאת בתוקף הדמיון הפונקציונאלי. בהתאם לכך מסתבר כי בעריכה שיטתית של דיני ממונות צריכות ההקבלות הפונקציונליות של השעבודים במוחזק - ביחס לזכויות בראוי - לבוא על סידורן הנפרד במכלול הדינים המתייחסים לזכויות בראוי, ולא כפי שנעשה הדבר באירופה, בתחום דיני הזכויות במוחזק, על חוד הדמיון הפונקציונאלי. על אחת כמה וכמה, כשהדמיון הפונקציונאלי אף אינו מתקיים כנגד כל שורת השעבודים האפשריים במוחזק, אלא רק בשני עניינים בלבד, עצמאיים ביחודם;מט) שהרי בזה מתברר בעליל, כי נקודת-ההתפצלות איננה במושג השעבוד - בין השעבודים במוחזק מזה לבין השעבודים בראוי מזה, - אלא נקודת ההתפצלות השורשית היא בין הקניינים במוחזק לבין הקניינים בראוי, ורק על רקע ההתפצלות הקודמת הזאת - והשוני הנובע ממנה - חוזר ונמצא שוב דמיון פונקציונאלי ושטח-מגע כלשהו בשני עניינים, אשר הם מצידם נשארים על-כל-פנים, מבחינה מהותית ותוכנית, מנותקים זה מזה.
כשהשיטות האירופיות מתעלמות מכך, ורואות הן גם את קניין פירות-הראוי והערובה בראוי כפעולות-שעבוד הנעשות בזכות עצמה כנשוא, והנושאות דמיון מעשי לשעבוד במוחזק, - שוב אין הן יכולות להימנע מראיית זכויות-השעבוד האלו כזכויות החלות ממש על הזכות המשועבדת; ובאופן כזה חוזרות הן ומאבדות את התירוץ שיכול היה לעמוד להן - שמושגי "השעבוד" במוחזק ובראוי הם שונים, ובעוד שבמוחזק השעבוד הוא אמנם זכות על החפץ, הרי בראוי אין הוא אלא עצם הפיצול של הזכות.נ) דבר זה קורה למעשה אפילו למי שגורס את התירוץ הזה בעצמו בפירוש;נא) והתוצאה היא שמצד אחד מסתבכת תורת-המשפט בשאלה חסרת-התשובה מה בכלל טיבה של זכות-השעבוד-בזכויות במיון המקובל בין "זכויות ריאליות" ו"זכויות פרסונליות"נב) - ומצד שני מתגלה אפילו אצל הפרשנים הגרמניים הנטייה למשוך את הדברים עד מסקניותם העקבית במושג של "בעלות בזכויות".נג) פירושו של דבר הוא במלים אחרות, שמושג "השעבוד בזכויות" נהפך לנקודת המוקד המובהקת ביותר שבה נוטה תורת-הנכסים האירופים להיעשות לא רק בלתי-עקבית במבניה המושגי, אלא גם מופרכת מבחינת תפיסתה המודעת.
מח) לעיל, פרק ג' סע' ג'.
מט) במהלך סקירתנו נרמז אמנם, שאם הקניין הראוי איננו ראוי רק באופן אישי, והוא ניתן להעברה, - יכול הזכאי להקנות את הנכסים בראוי לכל שעבוד שהוא שיתאפשר בהם בעתיד במוחזק. אך אין לערבב את הדברים. קניין הפירות של נכסים ראויים וקניין הערובה בנכסים ראויים הם קניינים שהשורש והעיקר של משמעותם הוא באמת בזמן שנשארים הנכסים ראויים; ניתנים ונחוצים הם בגין הראייות כשלעצמה - חשיבותם היא לעניין הפירות הבאים מעלמא, בינתיים, או לעניין הזכות לפעול בנכסים בעודם בראוי, או לעניין הכוח לממש את עצם קבלתם במוחזק, - ואם יש להם משמעות גם לאחר מכן, הרי זו משמעות נגררת בלבד. לכן יש בדיני-הראוי מקום להסדרים מפורטים בנידון, בבחינת הסדרים הנוגעים לזכויות בראוי. לעומת זאת, בשעבודים העשויים להיווצר מן הראוי למוחזק מעבר לכך, כל עיקר המשמעות הוא רק מכשיגיעו הנכסים למוחזק, ואילו בזמן הביניים אין לדברים משמעות אלא במובן זה שמצמצמים הם את קניינו הראוי של הזכאי הראשון. כאן יש חשיבות אפוא - בתחום דיני הראוי - רק לעצם האפשרות ליצור את השעבוד, אבל ההסדר המפורט של השעבוד עצמו, בקיומו, אין מקומו בדיני הראוי, אלא הוא יימצא ממילא בדיני המוחזק.
תוך כדי כך כדאי לנו לעיין בשאלה, אם כל אותה אפשרות של שעבוד מן הראוי למוחזק - לבד מן המקרה שחל הוא על-פי דין ממילא, כגון על-ידי זכות הבעל לפירות הנכסים של אשתו - אינה בעצם תיאורטית בלבד, אחר שלא נודע על דרך מפורשת בדיני ישראל כדי להעמיד שעבוד שכזה מן הבחינה הפורמלית. שהרי הכלל הוא, כי אין אדם מקנה אלא נכסים מסוימים ומצויים ברשותו במוחזק (שו"ע חו"מ סי' ר"ט). מלבד זה אמנם יכול אדם להעביר את זכותו בנכסים ראויים על-ידי מעשה כנגד האדם אשר ממנו ראויים הנכסים (שם, סי' קכ"ב ואילך, ור' משנה כתובות פ"ט מ"א), ואילו במה שנוגע להעברת זכיון - מסתבר שדינה תלוי בגדרי הזכיון: למשל, את הזכיון הנתון לדייג מכוח פרישת רשת - מסתבר שיוכל הדייג להעביר על-ידי הקנאת הרשת, ואילו זכות-יוצרים מסתבר שיוכל היוצר להעביר לפי מה שייקבע בתקנה המיוחדת אשר תעניק את הזכות. אבל כיצד יכול אדם להקנות למשל זכות-דרך בקרקע הראויה לו על-פי תביעה מחברו (על אפשרות תביעה כזאת ר' קצוה"ח על סי' רמ"ה ס"ק א')? נראה לומר, שאם תובע-הקרקע יודיע לחייב "במעמד שלשתן", כי בבוא הזמן לא ימסור את הקרקע אלא לשלישי, לשם קניין-דרך - הרי התוצאה המחויבת היא שאמנם קנה השלישי את הדרך בראוי. מכאן שוב יש להסיק, על-פי שו"ע סי' רנ"ג סע' כ', שעל-ידי מתנת שכיב-מרע תושג אותה מטרה אפילו בלי "מעמד שלשתן" - ועל-פי זה מסתברת המסקנה שאמנם בכל הדרכים שיוכל הזכאי להעביר את הקניין הראוי לו בשלמות, הריהו יוכל גם לשעבד את הנכסים בראוי.
נ) במקביל לתירוץ הנרמז על-ידי הגדרת המיקח הגרמנית (בסע' 433 של הבגב') ביחס למושג המיקח: ר' לעיל, פרק ג' סע' ג' והערה י"ח שם.
נא) ר', למשל, מסיניאו, שבכרך א', עמ' 177, מעלה הוא את התירוץ האמור, ובכרך ב/א, עמ' 450, מנסה הוא לשכנע את הקורא שאין בכך סתירה למושג של קניין-הפירות בתביעה כזכות ריאלית על התביעה. בדומה לזה ר' וולף-רייזר, בעמ' 482, המנסה לפטור את העניין בהגיון האומר, שאמנם השעבוד בזכויות הוא פיצול הזכות, ואילו שעבוד החפצים הוא פיצול של זכות הנהפך לזכות בחפץ, אבל מאחר ש(בנוגע לחפצים) זכות-השעבוד (בחפץ) ופיצול הזכות המקורית הם זהים מבחינה עניינית, הרי שגם מבחינה מושגית מותר לדבר לא רק על פיצול-הזכות שהוא זכות על חפץ, אלא גם על פיצול-הזכות שהוא זכות על הזכות המתפצלת עצמה.
נב) מסיניאו, ב/א, עמ' 450.
נג) וולף-רייזר, עמ' 482.