ד.א.ז.3.

3. הגבלת אפשרויות ההתנאה בהקנאות הטעונות רישום ושיטת רישום "הערה" על התחייבויות הקנאה

נושא שלישי לביקורת נמצא לנו על ידי השיטה שאומצה בחוק המקרקעין של מדינת ישראל, בהשפעת החוק הגרמני, שאין לרשום למעשה קניינים מותנים במקרקעין, אך במקום זאת ניתן לרשום הערה על התחייבות-הקנאה.

גישה זו נובעת בודאי מן השאיפה למערכת קנייני מקרקעין שתהא חלקה ופשוטה כל כמה שאפשר - ופטורה מן הסיבוכים של שעבודי תנאים הרובצים על הקניין הקרקעי בפועל, מחד גיסא, ומן הסיבוכים העיוניים של תורת התנאים, העשויים להכביד על בירור הקניין מבחינה משפטית, מאידך. במדינת ישראל, נובע הפתרון, בודאי, גם מן הסיבה הנוספת, שהמסורת העותמנית השאירה כאן את משפט המקרקעין עלום מכל תודעה של אפשרויות ההתנאה מעיקרא - וממילא כאשר ניגשו כאן לחקיקה "מקורית", אך טבעי היה שהמחוקקים שמחו להיתפס למוצא כלשהו, אשר יפטרם מן הצורך להתמודד עם הבעיות הבלתי מוכרות של השטח הזה. מסתבר גם כן, כי רתיעה זו מפני התמודדות עיונית היא המונחת ביסוד העובדה, כי המניעה לרישום הקנאות מותנות על פי חוק המקרקעין במדינת ישראל היא מוחלטת, בעוד שמניעת הרישום במקור הגרמני מוגבל רק לרישומי העברה של קנין הגוף וקניין מקום (ולרישום תנאי מפקיע בקניין מקום).^קיא)

אולם, כנגד הדברים הללו יש לומר, כי "הטמנת הראש בחול" בודאי אינה ערובה לפתרון מוצלח, וגם עצם המיקסם של פשטות אינו דוקא ערובה ליתרון של אמת. השאלה היא, קודם כל, האם יש איזה פסול מהותי בעסקים מותנים בדרך כלל או ברישום של הקנאות מותנות במיוחד - ועל זה, התשובה הברורה היא שלילית. כל פסול או קושי העשויים להימצא בענין זה יכולים רק להיות ספציפיים, כפי שראינו ברשימות התנאים הפסולים בשיטות השונות - ואם כך, הפתרון הנכון לכאורה הריהו רק בסיוג של חופש ההתנאה, ולאו דוקא במניעת כל התנאה מעיקרא. לאחר מכן, השאלה היא, האם הציבור אמנם אינו זקוק לרישום של הקנאות מותנות, באופן שלמעשה ניתן לנו מכל מקום להיפטר מן הסיבוכים הכרוכים בעניין; אולם, על זה ניתנה כבר תשובה מאלפת בע"א 73/54,^קיב) אשר שם - לנוכח המציאות של עסקי המקרקעין במדינת ישראל - גילה השופט אי נחת במצב המאפשר רק רישומי קניין בלתי מסויגים, והציע לאמץ את שיטת "ההערה". כך מגיעים אנו אפוא לשאלה, האם שיטת "ההערה" פותרת אמנם את העניין, ואם באמת יותר מתאימה או יותר פשוטה היא מאשר הרישום הישיר של הקנאות מותנות - ואת השאלה הזאת ננסה לברר להלן.

המפתח לבירור יימצא לנו בעובדה, שמקור שיטת "ההערה" הריהו בהרגל של המשפט האירופי, הנוטה לראות את מרכז הכובד של המכר, לאו דוקא בהעברת הקנין, כי אם בעסק החובי המכין - ובהתאם לגישה הזאת (אשר כבר הפרכנוה לעיל, לגופה) באה אפוא שיטת "ההערה" להבטיח את התנאי שבמכר המקרקעין, לאו דוקא בצמוד לקנין הקרקע עצמו, כי אם רק בצמוד להתחייבות ההקנאה. מסתבר כי הנחת היסוד היתה כאן, כי על רקע ההרגל האמור, הרי שמושג "ההתחייבות המובטחת כנגד לקוחות מתחרים" יהיה יותר נוח לשימוש מעשי ולעיכול עיוני מאשר המושג של הקנאה מותנית באחד מסוגי התנאים. אולם, כנגד ההנחה הזאת עולות הפרכות הבאות:

א) מבחינה מעשית, יתכן אמנם שהשיטה הנידונה תהיה יותר נוחה לשימושם של עורכי הדין, העורכים את החוזה על פי ההרגל המשפטי האמור, אולם מבחינתם של הצדדים ולגופו של ענין, הרי שמושג "ההתחייבות המובטחת" אינו שונה הרבה מן התנאי הדוחה שניתנה לו משמעות שעבודית. גם כאן נעשה המקנה כעין מתווך לגבייה בין הלוקח הראשון והלקוחות המתחרים, באופן מיותר לגמרי - ובנקודה מכרעת המושג הנידון הוא אפילו גרוע יותר, מפני שאין הוא מאפשר זכייה אוטומטית;

ב) מבחינה עיונית, לא זו בלבד שהשיטה הנידונה נמשכת, כאמור, מגישה כללית המופרכת מיסודה, אלא היא משמרת גם בתוכה עצמה את הערבוביה המושגית בין ההסכם, ההתחייבות והעברת הקנין, המבלבלת את משמעותו של חוזה המכר האירופי מאז ימיו של המשפט הרומי. קונצפציה של "התחייבות מכר המובטחת כנגד צדדים שלישיים" הריהי - מבחינת ההגיון ועקביות המחשבה המשפטית - רק שעטנז מושגי, אשר לא יתכן: אי אפשר שאדם יגביל את כוחו הקנייני, כפי שעושה הוא על ידי רישום ההערה, ושהדבר לא ייחשב כהגבלה קניינית, אלא כהתחייבות אישית בעלמא - ואם מאפשרים סתירה שכזאת, הרי שאין עוד גבולות בין החיוב לקניין במוחזק. לכן נראה לומר, שאת שיטת "ההערה" אפשר לקבל באופן הגיוני רק לגבי אותם המקרים הספציפיים שבהם הכוונה היא באמת רק להזהיר לקוחות ולמנוע מהם קניין בתום לב - אבל לגבי המקרים שבהם הכוונה היא לבטל את קניין הלקוחות המתחרים מעיקרא, או לאפשר נגדם ברירה של ביטול, הרי ששיטת "ההערה" לא זו בלבד שאין בה שום תחליף מתוקן לתנאי במוחזק, כי אם אדרבה: היא עצמה משמשת למעשה כרישום של תנאי קניין במוחזק, ורק מכניסה היא את הדבר למסגרת של קונצפציה מטעה.

קיא) הדעת נותנת כי הגיוון בין היתר ואיסור לגבי רישום התנאות בגרמניה מתקשר להעדר התפיסה הברורה של ההבדל בין Bedingung{תנאי, _גרמנית} ל-tust{מימוש, _גרמנית} או תנאֵי תחולה ותנאֵי מימוש: לגבי הקניינים הפחותים מבעלות, פשיטא שעל כל פנים אי אפשר היה למנוע את תנאי המימוש - ומתוך שהתירו לגביהם את אלה, התירו גם את תנאי התחולה. חילוף הדברים התרחש בקניין הגוף ובהעברת קניין מקום, אשר דיניו נסמכים לדיני קנין הגוף.

(איסור התנאי המפקיע בקניין מקום נמשך כנראה מן השיקול המיוחד, שראוי למנוע את האפשרות שאדם יסתבך בבנייה על פי קנין מקום ואחר כך יפסיד את בניינו בלא עת).

קיב) זילברשטיין נגד פלק, פסקים (עליונים) י"ז, עמ' 376.

הדף הבא