שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ה. יתר דיני מילוי חוזה של חיובים הדדיים
הניתוח העיוני דלעיל התערב לנו לתוך מהלכו של דיון, אשר בו קבענו, כזכור, בתחילת אות ג', כי נכנסים אנו ל"עצם דיני החיובים ההדדיים" - ועתה משהשלמנו את הניתוח העיוני הזה, יכולים אנו להמשיך שוב ב"עצם הדינים".
הנקודה שהספקנו כבר לסכם בתחום זה היתה בעניין סדר המילוי, וראינו שלמעשה, בכל השיטות, מסתכם העניין בצורה כלשהי של בירור הגורם אשר כבר התרגלנו לכנותו כ"תמורה הקונה". אולם, השיטות האירופיות - מתוך שאין הן מכירות ביחודו של הגורם הלזה (ובאמת, אף השיטה האנגלית אינה מיטיבה להכיר ביחודו כאשר העסק מבוסס מלכתחילה בחיובים הדדיים) - אין בהן תפיסה מושגית ברורה של הגעת התמורה הנקנית בגין קבלת התמורה הקונה, ואף לאחר שנתקבלה כבר התמורה הקונה עדיין רואות הן את התמורה הנקנית כמגעת לאו דווקא בגין התמורה הקונה, אלא בגין ההתחיבויות ההדדיות שמלכתחילה. בשיטות האירופיות יש אפוא דימוי של רציפות מהותית אחת בין חוזה החיובים ההדדיים לבין מערכת היחסים המתפתחת במילויו. בדיני ישראל, לעומת זאת, מתברר יותר ההבדל בין השניים: חוזה החיובים ההדדיים, כשלעצמו, מופיע רק כחוזה המכין את המילוי, ואילו מערכת היחסים במילוי מופיעה אפוא כעין חוזה חדש.
לעניין עצם מהותו של החוזה החדש הזה - אשר נקרא לו "חוזה המילוי", בהבדל מ"חוזה ההכנה החובי" - שוב אין לנו הרבה להוסיף כאן לעומת מה שהספקנו כבר לראות במהלך חיבורנו עד כה. יהא זה חוזה אשר התמורה הקונה בו תהיה הקנאה במוחזק או בראוי, או הנאת פעולה משפטית, או דבר-עבודה, ואילו התמורה הנקנית תהיה הקנאה במוחזק, או מחילה, או זכיון, או התחיבות לאחד מאלה או לדבר-עבודה, או התחייבות כספית גרידא. במלים אחרות, יהא זה שוב חוזה מכר או מעין-מכר, או חוזה שכירות או חליפין, או חוזה של עבודה מתבצעת מעין אלה שכבר סקרנו - ובמסגרת המהותית הזאת נשארת סקירתנו הקודמת שלמה גם כאשר אותם חוזים אינם רק חוזים "קניניים", העומדים על רגלי עצמם, אלא משמשים הם כחוזי-מילוי לגבי חוזה הכנה חובי.
אולם, דיני המילוי של חוזה ההכנה החובי אינם מתמצים רק במסגרת הזאת. ראשית, יתכן שהתמורה הקונה, המכוונת בחוזה ההכנה החובי לא תתקיים; ובמקרה כזה יתכן שלבד מתוצאת עיקורו של החוזה, אשר ראינו לעיל, עוד ייחשב הדבר כהפרה של החיוב להספקת התמורה הקונה, בדרגה שתהא עשויה לחייב את המפר בפיצויים. על גדרי הפיצויים עצמם, העשויים להגיע לצד הנפגע, ועל המסיבות שבהן עשויים הם להגיע, באופן כללי, לא נחזור להתעכב פה, ונסתפק במה שהערנו בנושא זה מדי פעם בפעם עד כאן;שמה) אבל כמה בעיות קרובות מצריכות בהקשר זה בירור מצידנו על-כל-פנים.
לצורך זה ניתן עתה תוקף למה שכבר ציינו לעיל, כי מרכז-הכובד של דיוננו יישאר בחוזים הכוללים בהם חיוב-הקנאה; ובמקום חוזה ההכנה החובי שבסתם ניקח לנו אפוא כבסיס, קודם הכל, את חוזה-ההכנה המכוון להקנאה בתמורה הקונה (והיינו חוזה התחייבות למכר - או, ביתר דיוק, למיקח-ומימכר, - חוזה התחייבות לחליפין או חוזה התחייבות לשכירות חפצים).
דוגמה מובהקת לאפשרותו ותוכנו של חוזה הכנה חובי שכזה מוצאים אנו, למשל, בעה"ש חו"מ סי' ר"ד סע' א'. בסעיף זה מדובר אמנם לאו דווקא בחוזה שנערך מלכתחילה על דעת הכנה חובית למכר בעתיד, אלא המדובר הוא בכוונה למכר מידי, שנכשלה בגלל השימוש במעשה-קניין בלתי-מתאים (כמו קניין-כסף להקנאת מיטלטלין) ובאופן שנוצר רק חיוב "מי שפרע", שלא בטובתם של הצדדים. אולם, בפרק א' של חיבורנו, בנושא השלישי, סוף סע' ד', עמדנו כבר על הזהות המהותית בין חיוב "מי שפרע" לעניין של חוזה התחייבות לעסק קנייני חוזר, במקום זה שנכשל; ברור גם שחוזה התחייבות למכר אמנם יכול להיווצר לא רק מתוך התפתחות בלתי-מכוונת כנ"ל, אלא אף בכוונה מכוונתשמו) ואילו בסי' ר"ד סע' א' - ומתוך צירוף הדברים - מתברר, כי חוזה התחייבות כזה הריהו למעשה חוזה של חיובים ההדדיים בין המוכר והלוקח, אשר בו מתחייב המוכר להקנות את הסחורה, ואילו הלוקח מתחייב לשלם את המחיר לכשתיקנה לו הסחורה בפועל.
נשאלת אם-כן, קודם-כל, השאלה, כיצד משתלב חוזה כזה בעקרון ש"לי בני ישראל עבדים", המאפשר תמיד חזרה מהתחיבות, כל אימת שהחזרה לא תהא כרוכה ב"דבר האבד" לגבי הצד שכנגד;שמז) וביתר דיוק: האם אמנם בא עקרון זה בחשבון, באופן מעשי, גם לגבי חוזה מן הסוג האמור, והיינו שהמתחייב למכור יוכל לצאת לפעמים פטור מהתחייבותו מלכתחילה, ואף-על-פי שכבר נתקיים בין הצדדים מעשה-קניין צורני או מעשה-הסתמכות אחר על המכר העתיד? התשובה על שאלה זו, לאור המקורות המיוחדים השייכים לעניין, נוטה להיות לכאורה שלילית, מפני שהעובדה היא כי תחולת חיוב "מי שפרע" בגין הפרת התחייבותו של המוכר מופיעה בלתי-מסויגת מבחינת הפסדו של הלוקח, והריהי חלה בסתם אפילו כשהסחורה מצויה להיקנות ממקום אחר.שמח) אולם, באמת מסתבר כי נטייה זו אינה יכולה להעלות למעשה אלא-לכל היותר-רק חזקה, שהפרת התחיבות מכר אמנם כרוכה בסתם בהפסד הלוקח, באופן המונע מן המוכר את רשות החזרה; אך אם המוכר מוכיח בעליל כי אין ללוקח נפקא מינה, הריהו צריך להיות פטור. מסקנה זו מתחייבת לא רק מן העקרון הנ"ל של דיני החוזים, אלא גם מן העקרון הכללי והרחב יותר, כי במקום שזה נהנה וזה אינו חסר כופים על מידת סדום.
לאחר מכן, שאלה שנייה היא, למקרה שמלכתחילה אמנם אין המוכר רשאי לחזור בו, אלא שמכל-מקום - לפני הספקת הסחורה - מוצא הוא כי מצבו של הלוקח נשתנה לרעה, ולמעשה לא יוכל הלוקח לפרוע לו את המחיר. בשיטות האירופיות יבוא העניין על תיקונו, בדרך-כלל, על-ידי עקרון המילוי בד-בבד וזכות-העיכוב ההדדית הנמשכת ממנו. ראינו כי במכר העברי, הקנייני, אין מקום לזכות עיכוב שכזאת; גם במסגרת של חוזה הכנה חובי למכר, הדעת נותנת שמבחינה עקרונית אין זכות-עיכוב, מפני שברור כי המוכר הוא הצריך למלא כאן את חיובו ראשונה; אך למקרה המיוחד שאמרנו מתעוררת השאלה שמא בכל-זאת מאפשר גם הדין העברי איזו זכות-חזרה, שהרי הדבר מתבקש לכאורה על-פי הגיון המסיבות. התשובה היא כי זכות כזאת אמנם נתונה והיינו שכל אימת שאחד הצדדים בחוזה הכנה חובי (אשר עדיין לא עבר לפסי חוזה-מילוי) נוכח כי המילוי של הצד שכנגד לא יוכל להתקיים כמכוון, הרי הוא יכול לחזור בו, כדי למנוע את הצורך בהתדיינויות בדיעבדשמט) (על זכות החזרה כשהאיש עצמו לא יוכל לקיים את הראוי מצידו, מתוך אונס, נעמוד לחוד בהמשך החיבור).
שאלה שלישית היא אם במקרה של הפרת התחייבות המוכר שלא כדין - וכשלמעשה עוד יכול המוכר למלאה - ניתן גם לכופו למילוי ההתחייבות בעינה; ועל שאלה זו נראה כי התשובה היא כפי שכבר ראינו לעיל בעניין הכפייה למילוי חיוב הקנאה מצד התמורה הנקנית (בכפוף, כמובן, לשינויים המחויבים)שנ) ולבסוף, באותו ההקשר, דין המקרה שהתמורה הקונה אינה מתקיימת לאו דווקא מתוך סיבה הקשורה במוכר, אלא מפני שהלוקח מצידו מסרב לקבלה שלא כראוי. על עיקר הדין במקרה כזה עמדנו כבר לעיל, בהערה של"ו, אך כאן ראוי להרחיב ולהבהיר מנקודת-הראות המיוחדת של חוזה הכנה למכר (בהבדל מנקודת-הראות הבסיסית של חוזה-עבודה, אשר כיוונה אותנו שם). נראה כי הקנאה ניתנת עקרונית להיכפות בעינה גם כנגד מי שחייב לקבלה, ואפילו שלא רק לעניין פרעון-חוב גרידא, אלא גם כאשר הקבלה כרוכה בנטל כלשהו, או בחיוב-תמורה, אשר יחולו בגינה על המקבל.שנא) אולם, בעניין המיוחד שבו אנו דנים כאן, העובדה היא שלא רק ביחס ללוקח, אלא אפילו כנגד המוכר, הכלל של דיני ישראל הוא לאו דווקא בכפיית מילוי החיוב בעינו, כי אם רק בהטלת החיוב של "מי שפרע"; ועל אחת כמה וכמה אפוא שבדרך-כלל רק זה יהיה אמצעי-הכפייה כשהמדובר הוא בהפרת ההתחייבות מצד הלוקח, כשחשיבות המילוי הדווקני בעין היא כמובן הרבה יותר רופפת. בתרגום החיוב של "מי שפרע" לחובת פיצויים יימצא הלוקח חייב לפצות את המוכר על ההפסד (לרבות ביטול-כיס), שנגרם לו על-ידי חדלון המכר, תוך החשבת העובדה שהסחורה נשארה על-כל-פנים כנכס של המוכר - וכך אמנם חוזרים אנו למעשה גם כאן לתוצאה שהסקנו בהערה של"ו.שנב)
מצד שני, כאשר התמורה הקונה, המכוונת בחוזה-ההכנה החובי, מתקיימת - או, יותר נכון, אף קודם לכן, כאשר היא עומדת להתקיים - הבעייה החשובה האחת המתעוררת עוד לדידנו הריהי לעניין מעשה-הקניין: האם חוזה-המילוי מצריך אמנם מעשה-קניין חדש ומיוחד לשמו, או שמא עשוי הוא להיבנות גם ממעשה-הקניין של חוזה-ההכנה החובי. התשובה היא כי במקרה שהתמורה הקונה היא הקנאה, אמנם ייזקק בדרך-כלל חוזה המילוי למעשה-קניין חדש ומיוחד,שנג) וגם כל הדינים המעשיים יתפתחו מכאן ואילך על-פי המסגרת המיוחדת של חוזה-המילוי, בלי שום זקיקות מוסדרת חוזרת לחוזה ההכנה החובי, אשר ייראה, מצידו, כמקוים על-ידי חוזה-המילוי. אולם, אף בכלל זה מסתברים סייגים אחדים:
א) לא יהיה כמובן צורך במעשה-קניין חדש, במקרה שעל-פי הסכמת הצדדים מלכתחילה, או על-פי פסק בית-הדין, יוכל מעשה-הקניין הראשון להיחשב גם כמעשה-קניין על תנאי דוחה לגבי ההקנאה עצמה (והמסיבות אמנם תהיינה מתאימות ליעילותו של מעשה-קניין כזה)
ב) חוזה ההכנה החובי יוכל בכל מקרה לשמש בבחינת דברי-קניין לחוזה המילוי, או על-כל-פנים להשלימם - ומבחינה זו עדיין נשאר אפוא חוזה-המילוי מושרש על-כל-פנים במערכת הביסוס ההתקשרותי שלחוזה ההכנה החובי;
ג) במקרה שעל אף מראית התקיימותה של התמורה הקונה, או על אף הנכונות לקיימה ולקבלה, לא תוכל להתקיים התמורה הנקנית (וכגון שבעל התמורה הנקנית יאבד בינתים את כשרו להתחייבשנד) או שלא יוכל להקנות את הראוי להגיע ממנו בחליפין), הרי שחוזה-המילוי יצא בטל או בלתי-קיים מעיקרא, ואילו חוזה ההכנה החובי יקבל שוב משמעות מעשית ישירה מצד היותו מופר על-ידי בעל התמורה הנקנית.
לעומת זאת, כאשר התמורה הקונה אינה אמורה להתבטא רק בהקנאת נכס פלוני (לו יהא גם בהנאת הפעולה המשפטית של אותה הקנאה), אלא המדובר הוא בהשכרת נכס סתםשנה) או בסוג אחר של עסק הכרוך במילוי ממושך ואשר לאו דווקא הקנאה היא תמורתו הקונה, מסתבך הקשר בין חוזה ההכנה החובי לבין חוזה-המילוי, באופן שהכלל שאמרנו משתנה מיסודו.
נראה כי אמנם גם במקרה של השכרת נכס סתם (אשר מטבע-ברייתה מוכרחה היא להיות מושרשת בחוזה הכנה חובי, ולא יתכן בה חוזה קנייני ישיר) יתקבל המעבר מחוזה ההכנה החובי לחוזה-המילוי על-ידי מעשה-הקניין שבו יועמד לראשונה נכס-שכירות לרשותו של השוכר (ויתכן כי מעשה-קניין זה אף יגלם במלוכד הן את העמדתו של חוזה ההכנה החובי הן את התחלת המילוי); אך העמדה זו לא תהא זהה כאן על-כל-פנים עם הספקת מלוא התמורה הקונה הראויה לשוכר, ויתכן שמדי פעם בפעם עוד תצטרך התמורה הקונה להיות נשלמת על-ידי הספקות נוספות. גם ההספקות הנוספות האלו תהיינה כרוכות, כל אחת, במעשה-קניין מיוחד לעניין שעבודה היא למערכת היחסים שבין הצדדים, אך עם זאת נראה לומר שהגעת התמורה הנקנית למשכיר לא תהא כרוכה כאן בסך-הכל במערכת מעשי-הקניין של ההספקות השונות, כשלעצמן, כי אם רק במידת ההגעה התוכנית-העניינית של התמורה הקונה שבהנאת-השכירות, אשר תצליח להגיע לשוכר בעקבותיהן. במילים אחרות משמע אפוא שאמנם אף במקרה מסוג זה יכולים אנו להפריד מבחינה מושגית בין חוזה ההכנה החובי לבין חוזה-המילוי - או חוזי-המילוי - הנדרשים כנגדו והמורכבים מהספקת התמורה הקונה והגעת התמורה הנקנית; אך מכל-מקום, חוזה-המילוי או חוזי-המילוי הללו אינם נמצאים פה עומדים לחלוטין על רגלי עצמם, במסגרת המתפתחת מחדש ובאופן עצמאי על יסודו של מעשה-קניין מיוחד, כפי שאמרנו במכר הפשוט, אלא חוזי-המילוי הללו הם מעורבים כאן, באופן שהתמורה הקונה מגיעה אמנם באמצעותו של מעשה-קניין או מעשי-קניין מיוחדים, אך התמורה הנקנית אינה מגיעה גם היא באמצעות אותם מעשי-הקניין, כי אם מעבר להם, בגין התמורה הקונה שבהנאת השכירות, שהיא רק נמשכת מהם, ותוך יניקה ישירה ומחויבת מן הביסוס ההתקשרותי הגלום במעשה-הקניין שהעמיד מלכתחילה את חוזה ההכנה החובי. ביתר בירור עוד: במערכת-מילוי מן הסוג הנידון אין אנו יכולים לראות את התמורה הנקנית כאילו נמצא לה בחוזה-המילוי איזה ביסוס התקשרותי מחודש, היונק מחוזה-ההכנה החובי רק מבחינת השתקפותם החוזרת של דברי-הקניין, אלא-עם כל ביסוסה הגישומי בתמורה הקונה שבפועל - מכל-מקום זקוקה היא להתיחסות מהותית אל גדרי חיוב התמורה, כפי שנקבעו דווקא מלכתחילה בחוזה ההכנה, ומצד הוויתה המושגית-המשפטית אין היא יכולה אפוא להיות אלא בבחינת החלטה או הבשלה של אותה התחייבות-התמורה אשר נולדה כבר מקודם על תנאי, במסגרת חוזה-ההכנה החובי.
נראה לומר גם-כן כי תצורה משפטית זו מתקבלת למעשה,ובהכרח, לא רק בהשכרת נכס סתם כי אם גם בכל מקרה אחר שהתמורה הקונה אינה רק בעצם ההקנאה של נכס פלוני, כי אם בשורת הקנאות הראויות להגיע כנגד תמורה נקנית מאוחדת - ותוצאה אף יותר קיצונית מתהווה כאשר התמורה הקונה אף אינה זקוקה כלל לאמצעותן של הקנאות, אלא אמורה היא להתבטא בהינוי פיסי כשלעצמו, כמו בחוזה-עבודה. במקרה כזה אפשר אמנם גם-כן לראות לכאורה בכל רגע של הספקת עבודה מעין מעשה-קניין, הקונה חלק מתאים מן התמורה הנקנית; אך לראייה מסוג זה באמת לא תהיה שום משמעות מעשית כל רגע של הספקת עבודה, על-פי חוזה-עבודה, באמת אינו ממלא את הפונקציה הטכנית של מעשה-קניין, במובן של גילום גמירת-דעת על העמדתו של קשר משפטי, אלא ממלא הוא רק את התפקיד הענייני של הספקת התמורה הקונה; ובאופן כזה נמצא כי מערכת-המילוי - עם כל היותה מערכת-קניין לעצמה - אף אינה נזקקת פה כלל לשום מעשה-קניין מיוחד משלה, משום צד שהוא.שנו)
שמה) ר' ביחוד הערה רמ"ה, בסע' ה' של פרקנו, על ההפניות הנוספות המצויות שם.
שמו) למשל, עה"ש חו"מ סי' ר"ט סע' י"א.
שמז) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק" פרק ד', סע' ה' מס' 2, אות ג', הערה ק"מ.
שמח) ר' ביחוד עה"ש חו"מ סי' ר"ט סע' ט"ז.
שמט) "דיכול לומר לו, לא ניחא לי למיקם עליך בדינא ודיינא" - ור' עה"ש חו"מ סי' ר"ד סע' ז'; ור' גם נודע ביהודה חלק יו"ד סי' ס"ט, ד"ה וראיה לדבר וד"ה ועוד: "דמה שלא נעשה עדיין, אלא שיש עליו חיוב לעשות, מהני אומדנא לפטרו מהחיוב" (והיינו אומדן סיכויי התקיימות הדברים בהתאם למכוון).
שנ) סעיף זה של פרקנו, במס' 1, בסמיכות להערות שי"א-שט"ז: יש גם לציין כי המקורות המוזכרים שם נסבים אמנם על חיוב הקנאה לשם תמורה קונה סוף באופן מובהק יותר מאשר על חיוב מצד התמורה הנקנית.
שנא) גטין ע"ד ב' - ע"ה א', ור' תוספות שם, ד"ה מכלל; מגיד משנה על פ"ח מהל' גרושין הל' כ"א; ובית-יוסף על טור אבה"ע סי' קמ"ג סע' י'.
שנב) בשיטות יבשת אירופה הכלל הוא שאפשר לכפות על הלוקח את קבלת הסחורה בעין. ר' ספר החוקים האזרחי הצרפתי, סע' 1257 ואילך, וביחוד סע' 1264; ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 1514; בג"ב, סע' 274, 322; חוק החיובים השוייצרי, סע' 92. באנגליה תלוי "צו ביצוע בעין" בשיקול-דעת בית-המשפט, בשים-לב למכלול המסיבות, ונראה שבדרך-כלל לא יכפה בית-המשפט את הלוקח לקבל את הסחורה בעל-כרחו (אנסון, עמ' 391-392; צלטנר, ג', עמ' 264 ואילך). לפי סע' 3 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א, נראה שבמדינת-ישראל, כיום, אכיפת מילוי החוזה בעין היא התקנה העיקרית, המתחייבת בסתם, אף במקרה שבו אנו דנים כאן, כנגד הלוקח.
שנג) ר' נו"ב ח' יו"ד סי' ס"ט, ד"ה וראיה לדבר: "מי שפרע הוא רק לכופו שיגמור וימשוך".
שנד) ר' לעניין זה בהערה שנ"ו להלן.
שנה) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ה', מס' 2, אות א', בסמיכות להערה צ"ו.
שנו) במסקנות אלה הרינו חוזרים ומתקרבים למעשה במידה רבה למבנה התמלאות החוזים ההדדיים בשיטות של אירופה. ומשהגענו עד כאן, ניתן אולי להעלות את הטענה, שבעצם, גם כאשר חוזה תמורתי, של הקנאה פשוטה נערך על-פי חוזה-הכנה חובי, אפשר לראות את התמורה הנקנית כאילו היתה רק החלטה של התחייבות התמורה המותנית שבחוזה-ההכנה החובי (וביחוד כשהתמורה הנקנית אמנם היא רק התחייבות, ולא חליפין) - תפיסה שאף היתה מוסיפה ומקרבת את מסקנותינו אל המבנה האירופי. אולם, בתחום החוזים התמורתיים של הקנאות פשוטות יכולות באמת שתי התפיסות להיות שונות במקביל, ונראה כי התפיסה שהצענו פה בפתשגן כתפיסה עיקרית היא מכל-מקום נאמנה יותר לרוחם של מקורותינו.
יש גם להדגיש כי מבחינה מעשית - כאשר התמורה הקונה היא הקנאה (או זקוקה להקנאה) - אמנם אף אין בין שתי התפיסות נפקא מינה. ההבדל המעשי האחד שמאפשר לחשוב עליו הריהו רק זה, שעל-פי התפיסה שהעדפנו, הכרח מהותי הוא שבעת ההקנאה תחזורנה ותתקיימנה כל הדרישות המשפטיות הרגילות החלות בעריכתו של חוזה - וביחוד, למשל, הדרישה לכשרות הצדדים וגמירת דעתם על כל התנאים, - בעוד שעל פי התפיסה השנייה ניתן לכאורה להעלות על הדעת שעם קיום ההקנאה תוחלט התמורה-שכנגד באופן אוטומטי, ואף אם הצד שכנגד מת בינתים, או נפסל, אין הדבר כך: גם ההקנאה כשלעצמה זקוקה כמובן, מכל- מקום, לגמירת-דעת רגילה בין שני הצדדים, - ואם אחד הצדדים שוב איננו מוכשר לכך או מסרב לקבל את ההקנאה בכפוף לתנאים המוסכמים, ואף יורשיו או אפוטרופסיו אינם מוכנים לגמור את דעתם על הדבר במקומו, הרי שגם על-פי התפיסה השנייה מגיעים אנו לסיכול המילוי (והפרתו של חוזה- ההכנה החובי).
שונה המצב כאשר התמורה הקונה אינה הקנאה, ואף אינה נזקקת לאמצעותה של הקנאה, אלא אמורה היא להתבטא רק בפעולה פיסית. כי אכן, אף במקרה כזה נראה לומר שהעקרון הוא כי מילוי החוזה מצריך כל הזמן הסכמה וגמירת-דעת הדדית, שהפעולה הפיסית תתקיים ותתקבל על דעת מילויו של חוזה-ההכנה החובי, אם ההסכמה הזאת נפגמת, נמצא מילוי החוזה מסוכל גם כאן, - ואם הפגם נובע ממותו או היפסלותו של אחד הצדדים, ודאי גם יוכלו היורשים או האפוטרופסים להביא בדרך-כלל לסיום תוקפו של חוזה-ההכנה החובי משום אונס (השווה בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ה' מס' 2, אות א', בסמיכות להערה צ"ג, ואות ג', בסמיכות להערה קל"ו). אולם, כאן, מכל-מקום, אין ההסכמה ההדדית נדרשת תוך זימון מודע. התמורה הקונה שבפעולה הפיסית, המתקיימת בתום-לב ובמהלך-הדברים המתאים על דעת מילוי החוזה, קונה ודאי את תמורתו אף אם הצד- שכנגד מת בינתים או נפסל - ורק משהודע לפועל באופן חיובי כי היורשים או האפוטרופסים (או אף בעל-הבית המקורי בעצמו) מבקשים לחזור בהם יחדל להיות לפעולתו תוקף של מילוי.