שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
2. תנאי תחולה הפועלים למפרע או משעת התגשמותם ואילך
בעיה הערכתית שנייה מתעוררת על ידי מידת הפשטות המתגלה לכאורה בשיטה הגרמנית, המונעת את השפעתם של תנאי התחולה למפרע. ואמנם - יכול מישהו לטעון - נכון הוא שהתחולה למפרע מתבקשת בדרך כלל מבחינה מושגית: אם אומר אני שמכר זה, שעורך אני כרגע, צריך להיות בעל תוקף, כמות שהוא, אבל רק בתנאי שיקרה כך וכך, ממילא אמרתי שיתבררו הדברים למפרע; אך מבחינה מעשית - לשם מה ההיפוך המסובך במעמד הצדדים? למה לא נקבע את הכלל הפשוט, שעד קיום התנאי נשאר המעמד כמות שהוא, ואחר כך משתנה הוא כמכוון - מאותה שעה ואילך?
והנה, התשובה על השאלה הזאת היא אמנם פשוטה למעשה, אבל רב גונית בפרטיה. ראשית, אותה תחולה למפרע, המתבקשת מבחינה מושגית, איננה קפריזה קונצפצואלית בעלמא, אלא מתאימה היא למציאות חומרית מכוונת. אם נקח הקנאה מותנית ללא השפעה למפרע, וננתח אותה מעבר לדינים של כל שיטה משפטית מסוימת, רק מתוך הנחותיה המושגיות כשלעצמן, ממילא נגיע לתוצאות העקרוניות של "התנאי הדוחה" שאמרנו במשפט העברי: תהא זו הקנאה המשאירה את הנכס באופן מוחלט ברשות המקנה ואשר תוצאותיה העיקריות הריהן, איפוא, א) שאם אבד הנכס בינתיים, מוכרח העסק להתבטל, כי שוב אין לו על מה שיחול; ב) אם נפגם הנכס, בין באונס בין בפשיעה, המקנה פטור מכל אחריות, שהרי אף אם הזיק את הנכס - הוא רק פעל בגדר רשותו, וגם אין עליו שום חובה, כלפי עצמו, לשמור את הנכס מנזק על ידי אחרים; וג) אם בינתיים הקנה המקנה את הנכס לאחרים - הקנאתו היא טובה אף כנגד הלוקח הראשון, שהרי לזה עדיין לא היה באותה שעה שום קנין אקטואלי, אלא רק ראייות לעתיד. לעומת זאת, כאשר הכוונה היא, שאם יאבד הנכס באונס יחול הנזק על הלוקח, והמקנה לא יהא חייב להחזיר את המחיר; אם יינזק הנכס בפשיעת המקנה יוכל הלוקח לדרוש פיצוי; ואם יתיימר המקנה להעמיד קניינים מתחרים יהיו מעשיו בטלים - ממילא מגיעים אנו לתוצאה, שרשות הלוקח חלה למפרע. יתר על כן, אם אמרנו שהלוקח מתחייב במחיר, ויקרה אשר יקרה לנכס בזמן הביניים - פירוש הדבר הוא, שהוא מתחייב במוחלט לפי ערך הנכס בשעת העמדתו של העסק, ורק צודק אם כן הדבר, שהוא יאכל את הפירות העולים מאותה שעה ואילך, וממילא הוא גם צריך להיות אחראי להוצאות; כמו כן, אם המקנה עצמו צריך להתחייב בפיצוי למקרה של פשיעה, הרי בודאי, אם אחרים יזיקו את הנכס - אף הם צריכים להיות אחראים כלפי הלוקח ולא כלפי המקנה, ונמצא שהתחולה למפרע, המתבקשת לפי כוונת הצדדים, הריהי מושלמת.
על זה יכול המשפט הגרמני להשיג, כי אין שום הכרח שהסכמת הצדדים תזדמן על מכלול הנקודות המצטרפות למושג של תחולה למפרע. בין אם מקבלים אנו את הקונצפציה של התנאי המהפך למפרע ובין אם את זו של התנאי הדוחה - לעולם יוכלו הצדדים להסדיר ביניהם סטיות בכיוון ההפוך בדרך חובית, ככל העולה על רוחם; הקונצפציה החוקית אינה אם כן חוק בל יעבור, אלא חזקה בעלמא, ולמה נקבל דוקא את החזקה המסובכת של התנאי המהפך, ולא את החזקה הפשוטה של התנאי הדוחה?
אולם על זה, שוב, התשובה היא שבדרך החובית אמנם יכולים הצדדים להתחייב זה לזה דברים שונים ומשונים, אבל מושג התחייבות מכל מקום צר הוא מכדי שיוכל להיוולד ממנו עסק אחר, או מה שחשוב לענייננו - קנין במוחזק. מסיבה זו נאלצו הגרמנים להשאיר לפחות את המושג של התנאי הדוחה - משום שאלמלא כן לא היתה נשארת להם שום אפשרות להעברת הקניין שלא לאלתר ולחלוטין, ולא היה להם גם אל מה לצרף את תנאי הלואי המקבילים לתוצאות של התנאי המהפך. והנה, בעוד שתפקיד התנאי הדוחה - לפי מהותו היסודית, שתיארנו לעיל - הוא באמת רק לשמש כאמצעי קונצפצואלי להעמדת עסק נדחה בין הצדדים,קז) הרי תפקידו המהותי של התנאי המהפך הוא לא רק לאפשר טיפוס מסוים של עסק נדחה, הגורר סידורים משלו בין הצדדים, אלא - בנוסף על כך - דומה תפקידו עד מאוד לתפקיד השעבוד: אכן, השעבוד נותן למי שאיננו בעל הנכס זכות קניינית חלקית באותו הנכס, ואילו התנאי המהפך, מצידו, אינו נותן לשום אדם זכות קניינית, כי אם רק ראייות, אבל על כל פנים משעבד הוא את עצם קיומה של הזכות הקניינית ההווה - הוא חודר כביכול לתוכה ומפצל את שלמותה, ממש כשם שהשעבוד הרגיל מפצל את הבעלות; ואם כי אין התנאי המהפך נותן זכות קניינית - מכל מקום נותן הוא ראייות קניינית, המשעבדת כביכול את הנכס לתוכן התנאי ביד כל מי שהנכס בא לרשותוקח) וכנגד כל העולם - וראייות קניינית שכזאת אין שום תנאי לואי חובי עשוי לספק.
על התקלה הזאת דימו הגרמנים להתגבר על ידי כך, שצירפו לתנאי הדוחה את המשמעות השעבודית של התנאי המהפך למפרע, באופן מלאכותי. אולם, משעולים אנו לרמת דברים זו, שוב מתברר כי התיקון המרוסק אינו מספיק לצרכו. קודם כל, אם קניין הלקוחות המתחרים מתבטל כשהתנאי מתקיים, הרי שצריכים הם לקבל בחזרה את המחיר ששילמו, ובכן צריכים הם להחזיר את הנכס במצבו המקורי או לשלם פיצויים בעד הנזק שגרמו, וצריכים הם להחזיר את הפירות שאכלו בחינם - ואם צריכים הם להחזיר את הפירות, הרי שיש להחזיר להם את ההוצאות. כל השיקולים הללו הכריחו גם את הגרמנים לבטל למפרע לפחות את קניין הלקוחות המתחרים; אבל אם הנחת היסוד היא, שהתנאי הוא דוחה, והלוקח הראשון זוכה רק משמתגשם התנאי ואילך, הרי שנאלצו הגרמנים לקבוע כי לגבי זמן הביניים יחזור ויכנס תחת הלקוחות המתחרים - לא הלוקח הראשון, כי אם המקנה בעצמו. התוצאה היא, שהמקנה הופך כאן מעין סוכן גבייה: חייב הוא לפצות את הלוקח המתחרה בעד שבח אשר לו עצמו שוב אין עניין בו, ואשר הוא עצמו ישוב ויגבה את ערכו בחזרה מן הלוקח הראשון;קט) ואם יגבה דמי נזק מן הלוקח המתחרה, הרי יימצא נשכר מנזק שנגרם למעשה ללוקח הראשון; ורק צודק יהיה אם יחייבוהו להעביר את התשלום לאותו לוקח. כאן מסתבך אפוא ההסדר הגרמני יותר משהוא מפשט.
חוץ מזה, אם נהפך התנאי הדוחה לתנאי שעבודי, אשר אין המקנה יכול לסכלו על ידי הקנאה לאחרים, הרי שרק עקבי יהיה הדבר, אם הוא לא יהיה חפשי לסכלו גם על ידי שְיָקוּם ויזיק את הנכס. אמנם, בנקודה זו יכולים הצדדים המקוריים להתנות בדרך חובית, כי למרות הישארותו של הנכס בזמן הביניים ברשותו הכללית של המקנה, יהא זה חייב לפצות את הלוקח, במקרה שהתנאי יתקיים, על כל נזק שייגרם בינתיים באשמתו, וכן יהיה חייב להעביר לו את כל תשלומי הנזק שיגבה ממזיקים אחרים; אך אין צריך לומר כי התנאה מעין זו אין פירושה בהכרח שהמקנה באמת ישקוד על גבייתם של התשלומים שהוא מתחייב להעביר ללוקח, - ובכן עמדו הגרמנים וקבעו דין נוסף, שהמזיק את הנכס בזמן הביניים ופוגע בראייות הלוקח חייב לפצות את הלוקח במישרין. התוצאה היא כמובן שעל ידי כך נכבש עוד שעל אחד משטח התנאי הדוחה לטובת התנאי המהפך - ושוב למרבה הבלבול, כי במקום תשלום פיצויים אחד, יצטרך המזיק לשלם פעמיים: פעם אחת למקנה, על נזק גופו של הנכס, ופעם אחת לבעל התנאי, על נזק הגוף שפגע בראייות, וחוזרת השאלה ונשאלת איך יתיישב התשלום הכפול עם מעמד הביניים של המקנה שאמרנו לעיל.
ומצד שני, במידה שהחוק הגרמני משאיר את התיאום בין התנאי הדוחה למשמעותו השעבודית בלא התערבות מכוונת, מסתבך הוא באנומליות דווקא על ידי שתיקתו. האנומליה החשובה ביותר היא, שאף על פי שהמשמעות השעבודית מוסיפה לתנאי הדוחה יציבות, לאמור שאין המקנה יכול לחזור בו, והוא חייב אפילו לפצות את הלוקח על הנזקים שהוא גורם, הרי לו עצמו אין התנאי גומל בשום ודאות כלל: זמן המבחן למומים נשאר זמן התגשמותו של התנאי, ואם בינתיים ניזק הנכס, בין באונס בין בפשיעה, הרי ביד הלוקח ברירה לקיים את הקניין או לחזור בו, ואם יאבד הנכס בכלל - ולו גם באונס - לא יחול הקניין מכל מקום, על פי טבע הדברים.קי)
אנומליה אחרת היא, שאם הקנה המקנה את הנכס בזמן הביניים ללוקח מתחרה, והנכס אבד באונס בידו של הלוקח, הרי הלוקח הראשון פטור, כי אין לקניינו על מה שיחול, אבל קנינו של הלוקח השני מתבטל מכל מקום למפרע כשהתנאי מתקיים, והמקנה חייב להחזיר את המחיר.
באופן כזה רואים אנו, כי מכלול הנקודות המצטרפות למושג של תחולה למפרע איננו באמת מכלול מקרי, אלא זהו מכלול מחויב ההגיון, כשמתכוונים הצדדים להתנאה בעלת משמעות שעבודית, - ולא רק בין הלוקח הראשון ללקוחות מתחרים, אלא גם בין הצדדים המקוריים לבין עצמם. אמנם, כאשר הכוונה תהיה להעמיד את המשמעות השעבודית רק בין הצדדים לבין עצמם ובהיקף תוכני מצומצם - והאנשים יבואו לעשות זאת באמצעות התנאי המהפך - הרי הם יצטרכו להיזקק לתנאי לואי חוביים כדי לסייג את ההתנאה באופן הסוטה מהגיונה הרגיל; או ייתכן גם שייזקקו לסייגים הפנימיים בתוכנו של התנאי, כדי לרוקנו מתוכו, כגון "הריני מוכר לך בית זה, בתנאי שתיסע תוך שנה לאמריקה, ובתנאי שלא אמכור את הבית בינתיים לאנשים אחרים" - ואפשר גם שעל זה יבוא להוסיף עוד, כי הלוקח חוזר ומקנה למוכר את הבית לפירותיו בזמן הביניים, במקרה שלבסוף יעבור לידו קניין הגוף למפרע. אולם, אין צריך לומר כי הצורך בסידורים מסוג זה יכול להתעורר רק במקרים נדירים ומיוחדים במינם, ואילו בדרך כלל יהיה הרבה יותר נוח לצדדים להעמיד את ההתנאה השעבודית על הבסיס השלם של התנאי המהפך, מאשר להעמידה על הפשטות המדומה של התנאי הדוחה.
ואם כך לגבי תנאי תחולה המשהים או הדוחים את קיומו של העסק, הרי בתנאי תחולה האמור להפקיע את קיומו של העסק, אין אלטרנטיבה לתנאי המהפך, כל עיקר. אם מתכוונים הצדדים שהההקנאה תתקיים מכל מקום, אלא שאם יקרה דבר מסוים יחזור הקנין למקנה או לבאי כוחו האחרים מאותה שעה ואילך - הרי זה תנאי מסוג התנאי המסיים או המפסיק, שאמרנו במשפט העברי, ותפיסת התנאי הזה כתנאי תחולה, אשר מעמדו שווה לתנאי המפריע, עשויה להביא תוצאות אבסורדיות. למשל, "מוכר אני את ביתי לשמעון, בתנאי המסיים שהמחיר ישתלם תוך שנה": אם זה ייחשב כתנאי תחולה, ושמעון לא ישלם את המחיר בזמן - ייפטר הוא מחובת המחיר לחלוטין, אבל הפירות שהספיק לאכול יישארו בכל זאת לו.
במה שנוגע לפשרה האיטלקית והשוייצרית, שגם תנאי הדוחה וגם התנאי המהפך יש להם משמעות שעבודית, ויכולים הצדדים לבחור ביניהם - ספק רב בעיני, אם בעליה מסרו בכלל דין וחשבון לעצמם, לשם מה זה נחוץ. כן נראית לי בלתי מבוססת הקביעה האיטלקית, שלענין הפירות - חזקת התנאי היא שאינו מהפך; שהרי כנגד הלקוחות המתחרים מוכרח התנאי להיות מהפך, ואילו בין הצדדים המקוריים אין צורך בחזקה יוצאת מו הכלל, אשר לעתים קרובות אף יבכרו הצדדים להפכה. כך ביחס לתנאי המשהה; ביחס לתנאי המפקיע מופרכת הקביעה הנידונה מעיקרא, ולפי הדוגמה שלעיל.
קז) בין הצדדים - כי אף על פי שיש ללוקח ראייות לזכייה אוטומטית, ואף על פי שייתכן כי יוכל להעביר ראייות זו לאחרים,קז-1) הרי קניין המקנה אינו משתעבד כאן לראייות זו, ולקוחות אחרים זוכים בקניין גמור.
קח) בנקודה זו ראוי לציין, שהתנאי המהפך עשוי להיות תחליף לשעבוד עשה (Reallast{שעבוד המעשה - שעבוד של נכס באופן כזה שהתובע יכול לדרוש שירותים מסוימים מבעל הקרקע, גרמנית}), כגון: הריני נותן לך קרקע זו על מנת שאתה ובאי כוחך בקניין תעשו לי מלאכה פלונית. ההבדל הוא ששעבוד עשה היה מטיל על הקונים חובה אישית לעשות, אשר אין ממנה מנוס, בעוד שכאן חפשיים הקונים בכל עת לסרב למלא את התנאי, אלא שאז יתבטל קניינם.
קט) ר' אנקצרוס, חיובים, עמ' 355.
קי) ר' אנקצרוס, חיובים, עמ' 353-354.
קז-1) כך הוא אמנם המצב בגרמניה - לפי התפיסה, שבכפוף לתנאי הדוחה, העסק הנדחה הוא מכל מקום בעל תוקף מושלם (ר' היילפרין, א', עמ' 509). אולם,לפי התפיסה העקבית של התנאי הדוחה בדיני ישראל, נראה לומר כי סיכויי הזכייה על פי עסק נדחה אינם ניתנים להעברה.