שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
1. היתול, משחק והשטאה
אופן המשנה הראשון הוא, כשדימוי של עסק נערך לאו דווקא במגמה להטעות אנשים צדדיים או את הצד שכנגד, אלא - כפי שכבר הזכרנו - על דעת שיוכר אמנם הדימוי בכזבו, והיינו בבחינת היתול, משחק, הדגמה לימודית, או כיו"ב; וכבר אמרנו, שכאשר המגמה הזאת מצליחה, אין בעיה - באשר הכל מבינים ומקבלים מלכתחילה, על פי התדמית האובייקטיבית ובהתאם לכוונה הסובייקטיבית גם יחד, שאין שם שום עסק בכלל. אולם, בעיה עשויה להתעורר, כאמור, כאשר הצד שכנגד (או אדם מעוניין שלישי) מצליח להראות לכאורה, שלפחות מבחינת התדמית האובייקטיבית ייתכן שהיתה שם כוונה עסקית אמיתית. במקרה כזה, כשבעל הדבר מצליח להראות כי אמנם לא התכוון אלא להיתול, משחק או כיו"ב, הרי במשפט הגרמני, לפי סע' 118 של הבג"ב - אם מצליח הוא גם להראות שאף לא מסר את "הצהרתו" אלא מתוך ציפיה שיוכר העדר הכוונה הרצינית מצידו - מכריעה הכוונה הסובייקטיבית, והעסק בטל.קמד) אנקצרוס מדגיש, כי העסק בטל גם אם למעשה היתה שם טעות, והעדר הכוונה האמיתית לא הוכר.קמה) עם זאת מציין הוא שבמסיבות מתאימות עשויה לעמוד לנפגע תביעה בשל הנזק שנגרם לו על ידי אמונתו בהצהרה הבטלה. זכות זו היא על פי דין כללי;קמו) אין היא תלויה בפשיעה מצד "המצהיר", כי אם רק בתום לבו של הנפגע - ומשמע, לגבי ענייננו, שה"הצהרה" הבלתי רצינית בטלה אף אם ציפיית המצהיר שהעדר הרצינות יוכר לא היתה דווקא סבירה, אולם, מצד שני, אחראי המצהיר לנזק על כל פנים, אף אם ציפייתו היתה סבירה, ובלבד שלא יהא שם המקרה שציפייתו היתה אמנם מוצדקת כל כך, עד שבעל דברו אכן מכיר היה בהעדר הרצינות בהכרח, לוּ רק לא היה מתעלם בטיפשות או ברשלנות מן הנתונים המתאימים שהיו לפניו.קמז)
בצרפת ובאיטליה (וכן גם בשוויצריה) אין הוראה חוקית מיוחדת בענייננו. אולם, מסיניאו מפרש כי במקרה מן הסוג הנידון העסק בטל, אם כוונת ההיתול או המשחק היתה נתונה להכרה; אם הכוונה הזאת לא היתה ניתנת להכרה - העסק קיים. מסיניאו מסמיך את פירושו על "עקרון ההסמכה" שהזכרנו לעיל.קמח)
במשפט האנגלי קשה למצוא טיפול מיוחד ומכוון בשאלה העומדת לפנינו, או גם - בדרך כלל - ביחס לעסק הכרוך במגמה של דמיוניות או האחזת עיניים מדעת. צלטנר כותב כי הדבר נובע מעצם טיבו של המשפט האנגלי, המבקש בחוזים כוונה חיובית מחד גיסא והצטרפות של תמורות הדדיות מאידך - ומה גם שאף אין המשפט האנגלי מכיר בזכויות של צד שלישי על פי חוזה בין צדדים אחרים;קמט) אולם, באמת נראה שאין בתרוצים אלה כדי לפטור את העניין. אף במשפט האנגלי ייתכן למעשה עסק ללא תמורה - כמו במתנה חפצית או ב-deed{שטר, אנגלית}, - ואפילו כשיש לכאורה הצטרפות של תמורות, עשויה השאלה להתעורר האם אמנם ניתנה תמורה פלונית מתוך כוונה אמיתית, ומה הדין במקרה שלא כן? נראה לי, לכאורה, כי את התשובה על שאלה זו יש להסיק על פי השיטה האובייקטיביסטית - והיינו שאם לכאורה היתה שם כוונה אמיתית, לא יוכל בעל הדבר להתכחש למסקנה, אבל אם העדר הכוונה יכול להיחשב במסיבות המקרה כגלוי באופן סביר על פניו, הרי שהעסק יצא ממילא בטל מעיקרא.קנ)
במדינת ישראל קובע כיום סעיף 13 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג, כי "חוזה שנכרת למראית-עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה". נראה לומר, כי הוראה זו היא בעלת משמעות בענייננו רק כאשר החוזה נכרת דרך משחק או היתול מתוך הבנה הדדית, אך אין ממנה פתרון למקרה ששאלת ההבנה ההדדית שנויה במחלוקת. פירושו של דבר במלים אחרות הוא, כי משמעות הרישא בענייננו היא תיאורטית בלבד (ואף זאת ללא שום חידוש מעבר למה שמובן ממילא) אחר שלמעשה - רק כאשר שאלת ההבנה ההדדית ביחס לטיב הכוונה תהא אמנם שנויה במחלוקת - עשוי יהא אדם להיזקק להוראה חוקית בנידון (פירכה נוספת של הסעיף נחזור ונראה עוד להלן, בקשר לתחולתו ביחס לחוזה מדומה).
בדיני ישראל צריכים אנו, לשם בירור הענין, לחזור ולתת את הדעת על כמה מושגים אשר יש להם משמעות כללית לגבי הבנת ההכרה במעשה הקניין. המושג הראשון והחשוב ביותר הוא "אומדנא דמוכח" - והיינו מסקנה המתחייבת על פי הגיון המסיבות לגבי הבנת התהוותם או כוונתם של מעשה או דברים.קנא) לפי הגדרה זו אפשר לומר כי כל הכרה במסכת דברים מסוימת, כמכלול המגלם מעשה קניין, אינה יכולה בעצם להתקבל אלא על פי איזה "אומדנא דמוכח". אולם, מבחינה כללית זו, משמעותו של המושג נשארת עדיין עיונית וסטאטית-מופשטת בלבד. הערך המעשי של המושג לגבי ענייננו מתגלה - כפי שכבר הדגשנו לעיל - רק כאשר לכאורה יש שם "אומדנא" של מעשה קנין, אלא שמכל מקום, האומדן אינו עדיין "מוכח" לחלוטין, וביחס לתואר הזה מתנהל עדיין שקלא וטריא על פי טענה או חשד של כוונת היתול או משחק. במקרה שכזה, הרבותא מבחינת המושג הנידון היא, ששוב אין אנו נזקקים לאומדן ההגיוני בדרך החיובית של התבשלות התדמית של מעשה קניין בדמיוננו - ובאופן שאף אם התדמית לא תבשיל, בגלל דמות ההיתול או המשחק המעורבת בעניין, הרי זה יהיה על כל פנים מיד ומלכתחילה, בשל בהירותם וחד משמעותם של היסודות הללו, המונעים את היווצרותה של תדמית הכוונה הכנה מעיקרא - אלא נזקקים אנו כאן לאומדן בדרך השלילית, כדי לבקר את מידת האומדן החיובית הקיימת מקודם, כדי לנסות ולסתור את האומדן התחילי הזה או לשנות את גדריו. ברמת דברים זו, הכלל בדיני ממונות הוא, שיש לנו להשתמש באומדן הדעת, או בהערכה ההגיונית של המסיבות - לא רק כדי להעלות או שלא להעלות את הרעיון של קיום מעשה הקניין מלכתחילה, אלא גם כדי לבקר את הרעיון של קיום כזה בדיעבד, ובאופן שאם לבסוף מגיעים אנו ל"אומדנא דמוכח", שבאמת לא היתה שם כוונה כנה, כי אם מגמה של היתול או משחק, עשויה התדמית של מעשה קניין ליבטל. לעומת זאת, בענייני קידושין וגיטין, הכלל הוא שאין משקל לאומדן הדעת בדרך השלילית, ובמקום שהועלתה התדמית של מעשה קידושין או גט, הקיימים אפילו בספק, אין הספק נסתר, ואין הקידושין או הגט מתבטלים, אפילו על פי "אומדנא דמוכח" שבאמת לא היה שם אלא מעשה היתול או משחק גרידא.קנב)
ובהקשר זה צריכים אנו לתת את הדעת גם על המושגים הנוספים שאמרנו. אחד מאלה הוא "גילוי דעת" - ומשמעו מעשה או דיבור שאינם מבטאים אמנם את כוונתו של אדם במושגים ישירים, אך מגלים אותה על כל פנים בעקיפין או כגורם של לוואי בדרך של "אומדנא דמוכח".קנג) "גילוי הדעת" הוא אפוא אחד האמצעים אשר על ידיהם עשוי להתקבל אומדנא דמוכח ביחס לכוונה, והמושג חשוב במיוחד לגבי ענייננו, מפני שהרי זה כמובן אחד האמצעים המובהקים ביותר אשר על ידיהם יוכל להתקבל אומדנא דמוכח כי במקרה מסוים לא היתה כוונה כנה מאחורי הדברים, כי אם רק כוונה היתולית.
הניגוד של "גילוי דעת" הוא במושג של "דברים שבלב" או כוונות נסתרות, - והמשמעות המעשית של מושג כזה באה לנו באמצעות העקרון ש"דברים שבלב אינם דברים".קנד) עקרון זה הוא כללי: משותף הוא לדיני ממונות ולמעשי קדושין וגרושין כאחדקנה) - ועל פיו עולה לנו, שעל כל פנים לא יוכל מעשה קניין להיפגע בדינינו על ידי טענה של כוונת היתול או משחק שנשארה בשעת מעשה מוסתרת בלב, אף אם בדיעבד תוכח אמיתה של אותה כוונה (כגון על ידי הודיית הצד שכנגד או שבועה נאמנת). במלים אחרות, פירושו של דבר הוא, כי אף באותם המקרים אשר בהם תוכל טענה של היתול או משחק לסתור את חזקתו של מעשה קניין, הרי זה יוכל על כל פנים להיות רק על פי אומדנא דמוכח, המבוסס באופן אובייקטיבי על גילוי דעת או עובדות חיצוניות אחרותקנו) - ומכאן מגיעים אנו למושג האחרון שעוד רצינו להציג פה, הוא המושג של "תוך כדי דיבור".
מושג זה מתייחס לריווח הזמן אשר בו יוכלו גילוי דעת או אף תיקון דברים מפורש להועיל כנגד חזקת משמעותו של מעשה קניין. הכלל הוא, שאף אם המעשה החיצון נעשה כשר, ומקבל הוא לכאורה משמעות לפי דברי הקניין שנאמרו מקודם, אפשר עדיין להוסיף באופן משמעותי על דברי הקנין, לתקנם, או אף לבטל את המעשה למפרע, על ידי גילוי דעת או הצהרה מפורשת (או מסכת גילוי דעת או חילופי דברים מבהירים) - בתנאי שהתיקון יבוא "תוך כדי דיבור" משעת ביצועו של המעשה החיצון, והיינו בסמיכות אשר לא תופסק מן המעשה יותר מכדי שיעור אמירת שלום על ידי תלמיד לרבו.קנז) אולם, גם כלל זה חל רק בדיני ממונות, ואילו בקידושין וגרושין אין אחר המעשה כלום, אף "תוך כדי דיבור".קנח) לכן, בדיני ממונות עשוי אומדנא דמוכח של היתול או משחק להועיל אפילו על פי גילוי דעת שבא רק בדיעבד - ובלבד שיבוא הגילוי תוך כדי דיבור; אולם בקידושין וגרושין, גם אם יכול המעשה לצאת בטל על פי גילוי של מגמת היתול או משחק הגלום בו באופן חד משמעי מלכתחילה, הרי כשם שאין המעשה יכול על כל פנים להיפגע על ידי אומדנא דמוכח גרידא - על אחת כמה וכמה שאין האומדנא דמוכח יכול להועיל נגדו, אם כל עצמו של זה אינו מבוסס אלא על גילוי דעת שבא רק בדיעבד, ולו גם תוך כדי דיבור.קנט)
לגבי קידושין וגרושין, פירושו של דבר, במלים אחרות, הוא, שמעשה קנין עשוי לצאת בטל בשל העדר כוונה כנה והתמסמסות המעשה במגמה של היתול או משחק, רק אם המגמה הזאת באה לביטוי מפורש בגופם של דברי הקנין מלכתחילה, ובאופן שהעדים הדרושים לביסוסו של מעשה הקנין לא יוכלו למעשה להעיד כלל עדות שלמה על מה שראו ושמעו, אלא תוך ציון דברי ההיתול המבטלים, שנתפרשו באופן חד משמעי ומלכתחילה בפניהם.קס) להלכה יוצא אמנם מכלל זה דינו של גט, אשר אף אם אין העדים יכולים להעיד כי מסירתו נעשתה תוך ביטול מפורש, אפשר עוד לכאורה שהשימוש בו יימצא בטל על כל פנים, אם הבעל הודיע בפני עדים על ביטולו בפירוש, לפני המסירה, ולוּ גם במעמד אחר,קס-1) או שמוכח כי מלכתחילה לא נועד הגט לשם גירושי הצדדים, כי אם למטרה אחרת - כגון תרגיל של סופרים.קסא) אולם, למעשה אין לסייגים אלה מוצא, בשים לב למציאות ההלכתית, הקובעת שיומרת גירושין, אשר לא נערכה תוך כללי הבטחון הדרושים, נפסלת מכל מקום.קסב) תוצאה זו, מצידה, פירושה הוא שהחשדת מעשה גרושין על פי טענה של מגמת היתול או משחק הגלומה בו שוב אינה אפשרית כיום, למעשה, מעיקרא. נוהג דומה נוטה למעשה להתפתח גם ביחס לקידושין. אף כאן קיימת ברקע הדברים נטייה להסדיר, שקידושין ייערכו רק במעמד פומבי, תחת פיקוח רשמי, ובאופן שאם תיערך יומרת קידושין, באיזה אופן אחר, תכריע בה העובדה שהיא לא נעשתה על דעתם של רבנן, והקידושין יצאו איפוא מופקעים ובטלים.קסג) אם תגיע התפתחות זו עד תכליתה, ממילא לא יהיה עוד גם בתחום זה מקום להחשדתה של תדמית מעשה רצינית כלשהי במגמה של היתול או משחק.
קמד) סע' 118 קובע: "הצהרת רצון המכוונת שלא ברצינות והנמסרת תוך ציפייה כי לא תהיה טעות על ידי כך שהעדר הרצינות לא יוכר, הריהי בטלה". אנקצרוס, בעמ' 514, מבקש להבחין בין העדר רצינות שבדרך היתול או התרברבות לבין העדר רצינות שבדרך משחק, הצגה או כיו"ב. לדעתו, רק העדר רצינות מן הסוג הראשון נתפס בסע' 118, ואילו הצהרה שבדרך משחק או הצגה היא חסרת משמעות משפטית מעיקרא, והרי זו יוצאת אפוא בטלה מכל מקום. אולם, לע"ד אין בהבחנה זו ממש. יתכן אמנם כי לגבי הצהרה שבדרך משחק הרבה יותר קשה יהיה להעלות חזקת תדמית של משמעות משפטית, מאשר לגבי הצהרה שבדרך היתול - ולכן, כמעט תמיד יוצא אמנם הצהרת המשחק בטלה על פניה, אף בלי שיהא צורך להיזקק לגביה למבחן של סע' 118. אולם, כשהעדר הכוונה המשפטית הכנה ברור על פניו, ממילא הוא הדין גם בהצהרה בדרך היתול; ואילו במקרה שמצליחים איך שהוא להעלות את חזקת התדמית המשפטית, הרי זהו הגורם הקובע, ושוב אין נפקא מינה אם חוסר הרצינות היה עניין של היתול או שהיה עניין של משחק.
קמה) אנקצרוס, עמ' 514.
קמו) סע' 122 של הבג"ב.
קמז) אנקצרוס, עמ' 514 ו-529-530.
קמח) מסיניאו, א', עמ' 487.
קמט) צלטנר, א', עמ' 437.
קנ) ר' אנסון, מהדורה חדשה, עמ'32: "המבחן לכוונה ליצור יחסים משפטיים הוא אובייקטיבי. ייתכן שהמבטיח אף פעם לא ציפה כי הבטחתו תיהפך לאיזו התחייבות משפטית, אולם, אם אדם בר דעת יחשוב כי הוא התכוון להתחייב בחוזה באופן כזה, הרי שיצטרך האיש לקיים את הבטחתו".
קנא) ר' את הגדרת המושג ופרטי שימושו באנציקלופדיה תלמודית, ערך אומדנא.
קנב) עה"ש אה"ע סי' מ"ב סע' ו' ואילך.
קנג) אנציקלופדיה תלמודית, ערך גלוי דעת.
קנד) קידושין מ"ט ב'; ור' הבטיו של ערך זה באנציקלופדיה תלמודית.
קנה) עה"ש אה"ע סי' מ"ב סע' ז'.
קנו) יש לציין את ההבדל של שיטה זו מן השיטה הגרמנית שראינו לעיל: לפי השיטה הגרמנית מתבטל המעשה אף על ידי ציפייה בלתי סבירה שהכוונה ההיתולית תוכר - ומשמע, אף אם למעשה נשמרה המגמה ההיתולית מוסתרת כולה בליבו של המהתל, ללא גילוי דעת חיצוני כלשהו (ר' גם להלן, הערה קס"ו).
קנז) הנוסח הוא: "שלום עליך, רבי ומורי" - להבדיל מן הנוסח הקצר יותר של השבת שלום על ידי הרב לתלמיד - וקנה המידה הזה מבוסס על הדוגמה המצויה, שבה עשוי אדם להימצא מחויב להפסיק רגע משיחתו ולעבור לעניין אחר, בלי שתהא בכך הפסקה של ממש בשטף השיחה. ר' בבא קמא ע"ג ב' ותוספות על בבא בתרא קכ"ט ב', ד"ה והילכתא.
קנח) עה"ש אה"ע סי' ל"ח סע' נ"א, ור' סע' ל"א ונ"ב שם, וסי' ל' סע' כ'-כ"א; ור' בבא בתרא קכ"ט ב' - ק"ל א', ורשב"ם שם, ומכותו' א'. - שהתיקון יכול להיות מורכב משרשרת של חילופי דברים, ולאו דוקא מהסתייגות אחת חד צדדית, מתחייב לא רק מטבע הענין, כי אם גם מן ההלכה המפורשת במכות ו' א' (אם כי זו עוסקת אמנם במושג הנידון בהקשר ענייני אחר). אולם על כל פנים נחוץ לפי מכות ו' א', שגם אם תהיה שם שרשרת, הרי כל חוליה לא תהיה מרוחקת מחברתה יותר מ"כדי דיבור". עם זאת יש להדגיש, מצד שני, שענין "כדי דיבור" שונה משיעור אפשרות החזרה שראינו ביחס לקניין סודר (בפרק ב', סע' ד', מס' 4, בסמיכות להערה קי"א) והמתפשט על "כל זמן שעוסקים באותו ענין" - היינו ששם יכולים הצדדים לחזור, כל זמן שלא עברו לדון בענין אחר, ואף אם בינתיים היתה איזו הפסקה או סטייה ארעית ניכרת, ובלבד שדעת הצדדים אמנם לא הוסחה על כל פנים גם שם מרצף הטיפול בנשוא הקניין: ר' בבא בתרא קי"ד א'-ב', וב"י על טור חו"מ סי' קצ"ה סע' י"ב.
קנט) עה"ש אה"ע סי' מ"ב סע' ו'-ז'.
קס) עה"ש אה"ע סי' מ"ב סע' י' וי"ב, ור' נודע ביהודה אה"ע סי' נ"ט.
קס-1) כך, לפחות, לפי שיטת רוב הפוסקים, ובניגוד לשיטה המסתברת יותר של הרשב"ם והרמב"ן, שאין מודעת ביטול מועילה בגט - כמו במתנה - אלא בכפוף להתקיימותן של מסיבות לחץ: השווה הערה קס"ח-1 להלן.
קסא) עה"ש אה"ע סי' קל"ד, ור' סי' קל"א סע' י"ח.
קסב) שם, בהלכות סדר הגט אשר אחרי סי' קנ"ד.
קסג) ר' ספרו של פריימן על סדר קידושין ונישואין אחרי חתימת התלמוד.