שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מכאן נפנה עתה להבדלים מטעמים של מוצא, ומבחינה זו מוצאים אנו כי גר אשר אין לו יורשים שהורתם ולידתם בקדושה, אין לו כושר למעשה הקניין של נתינת מתנת שכיב-מרע.מח) טעם ההגבלה הזאת הוא, שמתנת שכיב-מרע ליורש דינה כירושה, ולוּ גר שאין לו יורשים כשרים היה יכול לתת מתנת שכיב-מרע, רבים הם הסיכויים שהיה נותן לקרוביו מגויות, ונפתח היה פתח לטשטוש העקרון כי קרובי גר מגויות אינם קרובים ואינם יורשים. במלים אחרות ניתן גם לומר כי ההגבלה הנידונה נועדת להדגיש את העיקר הזה. הבדלים אחרים בין גר או גיורת לישראלים מלידה אינם שייכים לענייננו,מח[2]) וכמובן גם אותה הגבלה שציינו אינה שייכת לענייננו אלא מרחוק.
מעמד מיוחד במסגרת הגרים נודע לכותים. הללו, "קיימא לן דגרי אמת הן",מח-1) אך לחומרה "עשאום כעכו"ם גמורים", ובדרך כלל חלים אפוא עליהם דיני עכו"ם, אולם, יש להם כושר לקידושין - לפחות מספק - והתרת קידושיהם היא בגט.מח-2
לאחר מכן, יש לנו הדינים המיוחדים לעכו"ם. דינים אלה, בקשר לענייננו, מסתכמים כלהלן. העקרון בדיני ממונות הוא, כי ישראל ואומות העולם ביסודו של דבר, שווים בזה, באשר דיני ממונות הם משבע מצוות בני נח - ואם הוסף בזה דבר לישראל אחר יציאת מצרים, הרי זה רק בקנסות, שהם חיזוק לזכויות, "טפי מדיניה", אבל לא בעצם זכויות-היסוד בעצמן.מט) במסגרת זו, פשיטא שיש לעכו"ם גם הכושר למעשי קניין כדי לשנות את הזכויות ביניהם, או ביניהם לבין בני ישראל, אבל כמה וכמה בעיות מתעוררות בקשר לאמצעים הפורמליים, שעל ידיהם ניתן להם להוציא כושר זה אל הפועל. המדובר הוא כמובן במקרה שהעניין צריך להידון על פי דיני ישראל: אם ראוי העניין להידון על פי דינא דמלכותא של הנוכרים, מוּכּר אותו דינא דמלכותא כקובע בדבר גם על פי דינינו.נ) הבעיות המתעוררות הן אלו:
א) בקניין קרקע, האם עומדות לעכו"ם וכנגדו כל דרכי הקניין הרגילות, או שמא צריך הקניין להיות דווקא בכסף, או דווקא בשטר, או בשניהם? לפי דעה אחת, קניינו של עכו"ם וממנו, מעיקר הדין, הוא רק בכסף. לפי דעה אחרת שוב, מעיקר הדין אין בזה הבדל בין ישראל לעכו"ם, וכל דרכי הקניין חלות כאן בשווה.נא) אולם, בשתי הדעות גם יחד מוצאים אנו כפיפות להנחה אפשרית כי במקום שבא ישראלי לקנות מן העכו"ם אין הקניין מתקיים אלא על ידי צירוף של תשלום כסף וקבלת השטר, כי בלעדי השטר אין הישראלי סומך כי יניח העכו"ם את הקרקע בידו. לגבי הנחה זו מתעוררת השאלה אם חלה היא בכל מקום או שמא רק במקום שגם הישראלים בינם לבין עצמם אינם נוהגים לקנות אלא בשטר.נב) לע"ד, אין ביסוס מספיק לדעה כי מעיקר הדין יש בזה הפרש בין ישראל לעכו"ם, או ששטר נדרש בקניין הישראלי מן העכו"ם אף במקום שהישראלים בינם לבין עצמם קונים גם בלי שטרות - ועל כל פנים ברור שהדרישה המיוחדת להשלמת קניינו של הישראלי מן העכו"ם בשטר אינה שייכת אלא במקום שחזקת העכו"ם היא שהוא אנס ושיש ביכולתו לתת תוקף לאנסותו. ודאי שאין הדרישה המיוחדת שייכת במקום שידם של ישראל תקיפה.
בקניין מיטלטלין, האם עומדות לעכו"ם וממנו כל דרכי הקניין הרגילות, או שמא צריך הקניין להיות דווקא בכסף, או דווקא במשיכה, או שמא רק בבחירה בין שני אלה בלבד? עיקר עניין הבעיה מתברר על רקע העובדה, שעוד נבררנה ביתר פרוטרוט להלן, שבקניין-המיטלטלין בין ישראלים, שלא על בסיס חליפין, בסתם אין הקניין יכול לעבור על ידי מעשה של "קונסטיטוט פוססורי",נג) תוך סיכון הלוקח באונסין, בלא העברת החפץ באופן ממשי לרשותו - ויכול הסדר כזה להתרחש רק תוך כדי מעשה שיש עמו התנאה מפורשת.נד) תוצאה זו היא תקנה מדרבנן, אשר יתכן כי אין היא שייכת בעכו"ם,נד-1) והשאלה היא אם אותה תוצאה אינה חלה מכל מקום למעשה, גם בקניין עם העכו"ם, על פי דין מיוחד מדאורייתא. מסקנה בכיוון זה מתקבלת על פי הדעה האומרת שקניין העכו"ם מדאורייתא (בהבדל מקניין הישראלי) הריהי דווקא במשיכה - ודעת רוב הפוסקים היא שאמנם כך הוא המצב. בעל עה"ש אף מציין שכך הוא "העיקר לדינא".נה)
אולם, פתרון זה פוטר את הבעיה רק בחלקה, והיינו שלעניין דרכי הקניין העיקריות של "כסף" ו"משיכה", שווה למעשה דינו של העכו"ם לדין הישראלי, על אף ההבדל העיוני במקור הדינים. לאחר מכן השאלה עדיין נשארת מה הדין ביחס לדרכי-הקניין האחרות.
בעה"ש חו"מ סי' קצ"ד סע' י' מביע הרב המחבר את הדעה לענין דרך הקניין של "מסירה", שאין היא חלה בעכו"ם, מפני שמבוססת היא רק בתקנה מדרבנן. המדובר הוא בצורה מוקלה של קניין-משיכה בדרך גרירה,נו) והיינו שאם באים לקנות על פי דעת אחרת מקנה, ברשות הרבים או בחצרו של שלישי (אבל על כל פנים לא בחצרו של מקנה), מיטלטל שאינו עומד להנעה והקשה להגבהה וגרירה, ניתן להתגבר על הצורך להשלים את הקניין בגרירה עד לרשות הקונה או לכרמלית, על ידי כך שהמקנה מרשה לקונה לאחוז בחפץ ולקבלו בעצם מגע היד לרשותו, בו במקום.נז) והנה, בהתאם למה שכבר הזכרנו בסמיכות להערה נ"ד, הדין הכללי הוא "דכל מידי דהוי קניין בשום מקום, מהני ליה תנאה שיהיה מועיל" (אפילו במקום שעל פי הדין של אותה דרך קניין כשלעצמה אין היא אמורה להועיל)נח) - ולפי זה יוצא שגם אם מסקנת בעל עה"ש בעניין מסירה בעכו"ם נכונה היא (על אף היותה מנוגדת לכאורה למה שהוא עצמו פוסק בסי' ס"ו סע' ל"ג, שסתם תקנת חכמים בדיני ממונות חלה גם בעכו"ם), מכל מקום יכולה מסירה להועיל למעשה אף בעכו"ם, אם הצדדים הסכימו בפירוש כי המסירה תגמור את הקניין. ההבדל בין ישראל לעכו"ם בענייננו נשאר לכל היותר רק בזה, שאם צריך הקניין להיערך רק בין ישראלים לבדם, והמסיבות מתאימות לקניין מסירה, מספיק גילוי דעת כלשהו בדבר הסכם ההקנאה כדי שחזקת ההסכם תהיה כי יש בו הרשאת אחיזה מקוצרת ואמור הוא להיגמר בצורת "מסירה",נט) בעוד שאם יש צד עכו"ם בעניין, תהיה חזקת ההסכם כי נחוצה בו דווקא משיכה גמורה, ורק אם הוסכם אחרת בפירוש תספיק גם אחיזה מקוצרת.
מסקנה זו היתה מספיקה בעצם גם כדי לפתור גם את בעיית קנייני המיטלטלין האחרים שעוד נותרו - שאף אם נאמר כי מלכתחילה אין הם חלים בעכו"ם, מכל מקום עשויים הם לחול בו, אם יוסכם כן בפירוש. אולם, באמת אין אנו זקוקים לכך, כי נראה שדרכי הקניין האחרות חלות בעכו"ם אף מלכתחילה, כפי שהן חלות בישראל. בעל עה"ש הולך ומונה ומכריע פירוש בכיוון זה ביחס לקנין חליפין, ביחס לקנין אגב קרקע וביחס לקנין חצר.ס)
מח) שו"ע חו"מ סי' רנ"ו סע' א', הגה.
מח[2]) ר' אנציקלופדיה תלמודית, ערכים "גר" ו"גיורת".
מח-1) הגר"א על שו"ע אה"ע סי' מ"ד ס"ק י"ט.
מח-2) עה"ש אה"ע סי' מ"ד סע' י'.
נ) עה"ש חו"מ סי' קצ"ד סע' ט', ור' חיבורי "דינא דמלכותא דינא כסדר המשפט הבין לאומי הפרטי בישראל".
נא) עד כדי כך, שאם במקום מסוים נוהגים הישראלים שלא לקנות קרקע אלא בשטר, הרי אף עכו"ם שבא לקנות באותו מקום קרקע מישראל, חזקה שאין קניינו שלם אלא בשטר - משום העדר סמיכות-דעת מן הצד שכנגד - וזאת על אף החזקה הכללית, שכל אימת שיש הפרש בין הדין החל בישראל והדין החל בעכו"ם, הרי בקניין בין עכו"ם לישראל הולכים לפי הדין החל בעכו"ם (בין אם ההפרש הוא משום דיני ישראל עצמם ובין אם הוא משום דינא דמלכותא השייך בעניין).
נב) עה"ש חו"מ סי' קצ"ד סע' א'-ח', ור' בחיבורי "דינא דמלכותא דינא כסדר המשפט הבין לאומי הפרטי בישראל", פרק ו'.
נג) ר' בספר על "החזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', מס' 1.
נד-1) ר' קצוה"ח סי' ס"ו ס"ק ל"ב, הנוטה להכריע כי סתם תקנת חכמים אינה אלה לישראל.
נה) עה"ש חו"מ סי' קצ"ד סע' ט'.
נו) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג' סע' ט', בסמיכות להערות קי"ח-ק"כ.
נז) עה"ש חו"מ סי' קצ"ז סע' ב'.
נח) קצוה"ח על סי' קצ"ח ס"ק ג'. ור' עוד להלן, בהערה רלז-1.
ס) עה"ש חו"מ סי' קצ"ד סע' י"א וי"ב. הכרעת בעל עה"ש בדבר קנין אגב כרוכה אמנם בויכוח עם קצוה"ח, אשר את שייכות נימוקיו לענין הנידון קשה להבין, ומעבר לויכוח הזה נשארת ההכרעה בלתי מנומקת כנגד האפשרות שמעלה קצוה"ח בס"ק ג', בעקבות התוספות והרא"ש על בבא קמא י"ב א', שקניין אגב אינו אלא מדרבנן (ולכתחילה יתכן אפוא שאין הוא חל בעכו"ם). לע"ד, התשובה הנכונה נגד ספק זה היא כי הביסוס לסברה בדבר מקור הקניין בתקנה דרבנן הוא קלוש ביותר, ולכאורה נראה פשוט מן הגמרא (שם, וקידושין כ"ו א') כי המקור הוא בדאורייתא. ר' גם קצוה"ח על סי' קכ"ג ס"ק ו'.