שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
לפי מה שראינו עד כאן, אם נתרגם את מושג "הצהרת הרצון" למונחי המשפט העברי, נקבל את הצירוף של "הצהרה על גמירת הדעת לבצע מעשה קניין". בשיטות המשפט של אירופה, הצהרה זו עצמה - כאשר היא נראית ככנה ומבוססת בכוונה הכפולה להשיג את התוצאה המשפטית המקובלת ולהשיגה באמצעות אותה הצהרהקפב) - הרי היא גם מגלמת, כפי שראינו, את עצם מעשה הקניין. בדיני ישראל, לעומת זאת, נחוץ מעשה קניין שאינו דווקא מתגלם בהצהרה על גמירת הדעת. אולם, אמרנו שלמעשה גם בדיני ישראל, גמירת הדעת צריכה להשתקף מבעד למעשה הקניין. מצד שני, הצהרת הרצון בשיטות של אירופה אינה חייבת דווקא להתבטא במלים: יתכן שהיא תתגלם בהתנהגות המסיבתית, אשר הצהרת רצון מתאימה מתבטאת מבעדהקפג) - ומגיעים אנו אפוא לשאלה, היכן כאן ההבדל העקרוני?
מנקודת ראות מסוימת, אולי אפשר היה לנסות להשיב כי ההבדל הוא ביתר הצורניות של המשפט העברי, והיינו שהמשפט העברי - גם אם מסתפק הוא לפעמים במעשה קניין המתבטא בעצם ההצהרה המלולית על גמירת הדעת, או בהתנהגות המסיבתית - הרי בדרך כלל אין הוא מסתפק באלה, אלא דורש הוא דווקא מעשה שאינו רק מבטא את גמירת הדעת בדרכי הביטוי הטבעיים הספונטניים, כי אם מסמל אותה במכוון, באיזה דפוס המוגדר בדין כמכשיר משפטי מיוחד.קפד)
אולם תשובה זו, נראה לי, אינה יכולה להתקבל כנראה. ראשית, לפחות, מבחינת דיוק המינוח. כשמדברים באירופה על צורניות המשפט בעניננו, הכוונה היא אמנם לדרישת המשפט שהצהרת הרצון לא תתבטא רק באיזו דרך ביטוי טבעית, כי אם בדפוס משפטי מוגדר, כגון נוסחה, כתב, רישום פומבי, אישור נוטריוני וכיו"בקפה) - והיינו שהנחת היסוד היא כי הדבר הבא לידי ביטוי בכל אלה הריהו הצהרת הרצון, והצהרת הרצון היא אפוא הנשארת על כל פנים להיחשב כעיקר המהות המגלמת את מעשה הקניין. במלים אחרות, במסגרת דברים זו, אין הבדל בין השיטה הצורנית לבלתי צורנית, שבשתיהן גם יחד הצהרת הרצון היא נשוא העניין ונשוא הצורה, אלא שבשיטה הבלתי צורנית מסתפקים בצורה פשוטה וטבעית של הצהרת הרצון, בעוד שבשיטה הצורנית דורשים לה דווקא לבוש חגיגי מסוים. אולם, לא כזאת היא התפיסה בדיני ישראל. כאן, כשנדרש איזו דפוס משפטי מוגדר למעשה הקניין - יתכן אמנם, מבחינת ההתפתחות המשפטית ההיסטורית, כי שורש הדפוס הוא בנטייתו להוכיח גמירת דעת מתאימה ואת אקטואליותה הדינמית בשעת מעשה; אבל על כל פנים, מבחינת תוכנו הקיים של הדין, אין רואים כאן את גמירת הדעת או את הוכחתה כגורם הפועל, אלא את המעשה - ומשמע שאין המעשה נתפס כצורה או כלבוש גרידא, אלא נתפס הוא כעצם העניין בעצמו. דוגמה מובהקת יש לנו, למשל, בטקס המקובל של מעשה הקידושין: "הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל" - שאין משמעו כי האשה מתקדשת על ידי הצהרת רצונו של האיש, המסתמלת ומוכחת ביתר חיזוק על ידי מתן הטבעת, אלא האשה מתקדשת על ידי עצם קבלת הטבעת, והצהרת האיש אינה באה כאן אלא כגורם עזר, להבהיר לשם מה צריכה מסירת הטבעת לשמש.קפו)
ושנית, מבחינת תוכן הדברים באמת. כי אם נשווה את מיני הדפוסים הצורניים של מעשי הקניין באירופה לדפוסים בדיני ישראל, נראה שעניינם בדרך כלל הוא שונה. כך, למשל, מנינו באירופה את מיני הצורות של נוסחה, כתב, רישום פומבי ואישור נוטריוני - וכל אלה, באמת, על פי עצם מהותם מלכתחילה, אינם אלא אמצעים לגילומה של הצהרת הרצון ביתר בהירות, כושר התמדה או נאמנות מאשר ביטוי ההצהרה באופן חופשי בעל פה או בהתנהגות גרידא. לעומת זאת, בדיני ישראל, כמעט שאין אנו עשויים להיתקל כלל בדרישה לצורות שכאלו לשם גילומו של מעשה הקניין. הדרישה המצויה, המתקרבת ביותר לסוג זה (לבד מן המקרים שבהם עצם גילוי הכוונה עצמו הוא בפירוש של מעשה הקניין הדרוש) הריהו הדרישה - או האפשרות המוצעת - לגילומו של מעשה הקניין, כביכול, בשטר; אבל למעשה, אף במקרה זה - לא עצם השטר או הצהרת הרצון הכתובה בו הם המגלמים את מעשה הקניין, כי אם מסירתו של השטר מן המקנה לקונהקפז) - והרי אפוא לפנינו מעשה נוסף שמחוץ להצהרה או גילומה המחוזק.
לבירור העניין נראה לומר כי באופן עקרוני, הדבר הנדרש לגילום מהותי של מעשה הקניין בדיני ישראל אינו דווקא בגילוי גמירת הדעת או בדפוס צורני כלשהו של גילוי שכזה, כי אם במעשה שיש בו משום יסוד והתחלה של הגשמת השינוי המשפט המכוון בפועל ממש. לסוג זה שייכים קודם כל מעשי הקניין העשויים להיחשב כמאפיינים ביותר את המשפט העברי והמתבטאים במעשי תפיסה או קבלת החזקה. תחומם של מעשים אלה הוא בשינוי של קניין במוחזק - ובאמת, בלעדי מעשים שכאלה, אין לך שינוי בפועל של קניין במוחזק גם בשיטות אחרות, כפי שנראה להלן, בהמשך חיבורנו. לאחר מכן שייכים לאותו סוג של מעשים מעשי הקניין המתבטאים ב"קבלת הנאה" - וקבלת ההנאה עשויה להתבטא שוב בכמה אופנים. יתכן שהיא תתבטא בקבלת התמורה של הקנאה, או חלק ממנה, על ידי קבלת ההחזקה בנכס חומרי כנ"ל ("קניין כסף" או חליפין, שגם אליהם עוד נחזור להלן). יתכן שהיא תתבטא בצאתו של פועל לעבודה המוזמנת, או בהתחלת מלאכה - כאשר המדובר הוא בכינון יחסי עובד ומעביד;קפח) ויתכן שהיא תתבטא בכל סוג אחר של התנהגות אחד הצדדים להסכם ממוני על פי ההנחה שהעסק קיים - כאשר המדובר הוא בכינון של מיני יחסים ממוניים אחרים (הנאת המהימנות שמקבל הצד שכנגד, אשר מתוך אמונה בהבטחתו פעל המתנהג בהתאם למכוון).קפט)
דברים אלה, כל זמן שנשארים אלו בתחום עניינם, מראים כי לפחות בתחום זה אין כלל מקום למנות את המשפט העברי בהיותו כביכול "משפט פורמליסטי". אדרבה. מעשי הקניינים הנדרשים בו אינם כלל צורניים, כי אם מהותיים, ונמצא כי לפחות בתחום זה שסקרנו ניתן לבצע כל שינוי משפטי רצוי - בין במוחזק ובין בראוי, בין בזכויות "ריאליות" ובין בהתחיבויות אישיות - ללא שום צורה מלאכותית מיוחדת, ובלבד שאמנם פועלים לממשה על דעת השינוי. ויש להדגיש כי "פעולה למעשה", במקום שמדובר על התחייבויות לעתיד, אין פירושה דווקא התחלת הביצוע של ההתחייבויות בעצמן: מספיק שפועלים איך שהוא, במעשה או מחדל, על סמך ההנחה המבוססת שההתחייבויות קיימות - והרי זהו באמת המצג היחיד שבו עשויה הפרת ההתחייבות להתחיל להיות מזקת ושבו עשוי להימצא יסוד לאיזון נזק ההפרה מתוך אחריות נכסי המפר.
אולם דווקא חוסר צורניות זה, יתכן שלא יניח את דעת האנשים הנוגעים בדבר. כך למשל, אדם המעוניין לקבל את הקניין במוחזק בחפץ האמור להישאר בינתיים בשמירת המקנה, וזאת גם תוך דחיית תשלום התמורה - יתכן שייראה לו מסובך יותר מדי, שבמקרה התכחשות מצד המקנה יהיה קניינו תלוי בכך שיצליח להוכיח כי החפץ אמנם נקנה לו בגין הנאת המהימנות שהוא הסב למקנה (למשל, על ידי הימנעותו לקנות חפץ כזה במקום אחר - ולו יהא שאת ההנאה הזאת אולי הוא יוכל להוכיח אף על ידי עצם העובדה שהוא הסכים לקנות את החפץ דווקא אצל אותו המקנה, על דיברתו, בלי לפנות עוד לאחר). לאדם כזה נחוץ משהו מוחשי יותר מאשר עצם ההסכמה והנאת המהימנות העשויה להיכלל בה, גם יחד - ולצורך זה מושיט המשפט העברי את הכרתו לסוג שני של מעשי קניין, היינו מעשי הקניין הסמליים.
קפב) אנקצרוס, עמ' 439, 440; מסיניאו, א', עמ' 479-480.
קפג) אנקצרוס, עמ' 470-472; קולין וקפיטן, א', עמ' 23-24; מסיניאו, א', עמ' 463, 480-482.
קפד) ראה בכיוון זה גולק, א', עמ' 103.
קפה) מסיניאו, א', עמ' 502 ואילך; אנקצרוס, עמ' 474.
קפו) דוק בקידושין, ריש דף ז, משם יוצא בבירור כי מבחינה משפטית לא ההסתמלות הטקסית שבטבעת היא הגורם המקדש, כי אם העניין הממשי של קבלת ההנאה אשר בערך הממון של הטבעת.
קפז) משנה בבא מציעא פ"א מ"ז, ור' שו"ע חו"מ סי' קצ"א סע' א'.
קפח) שו"ע חו"מ סי' של"ג.
קפט) בבא מציעא ט"ז א' וצ"ד א'; בבא בתרא ק"ו ב' וקע"ו ב'. ור' את דברי הריטב"א בשיטה מקובצת על בבא מציעא ע"ג ב', ד"ה האי מאן דיהיב זוזי לחבריה.