שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
לאחר מכן נותר לנו להשלים את סיכומנו בכמה נקודות טכניות השייכות לחליפין ושלא באו על סיכומנו במהלך הרצאתנו הכללית.
הבעייה הראשונה מתיחסת למקרה שעסק חליפין אמור לתפוס לאו דווקא נכס אחד מן הצד הקונה ונכס אחד מן הצד הנקנה, אלא מספר נכסים יחד מצד אחד או משניהם. בעייה זו, אין בה שום ייחוד במסגרת השיטות של חוזה ההדדי החובי,שד) אך זקוקה היא לעיון מיוחד בדיני ישראל, וביחוד לאור התיאוריה שעסק נקשר בדיני ישראל על-ידי התחלת הביצוע. לפי תיאוריה זו, לכאורה צריכים היו חליפין מן הסוג הנידון להיכנס לתוקף ברגע שהצד הקונה הקנה לרעהו אפילו רק אחד מן הנכסים שנקבעו בתמורה הקונה. אולם, באמת נוצר כאן סייג לפי מה שכבר ראינו בעניין היתפסות נכסים אחדים במעשה-קניין אחד, בסע' ד' של פרקנו, מס' 1, בסמיכות להערות ע"א-ע"ג - ומשמע שהחליפין מתקשרים אם המעשה מסוגל לתפוס את כל נכסי התמורה הקונה כאחד, או משעה שתפיסה כזאת הושלמה; אם לא הושלמה תפיסה כזאת, אין העסק מתקשר בכלל, או שעל-כל-פנים מתקשר הוא להפרדה כנגד הנכסים שנתפסו במעשה-הקניין.
אולם, גם במקרה השני הזה אין הדברים אמורים למעשה אלא מבחינת כוונתם של הצדדים לעסק-חליפין. מעבר לכוונה מוגדרת זו, אם נראה מן המסיבות שדעת הצדדים סמכה על העסק על-כל-פנים, ובעל התמורה הנקנית מסכים למעשה שנכסיו ייקנו לצד שכנגד כמכוון, בההיא הנאה שהצד שכנגד סומך עליו ומסכים להקנות לו לפחות חלק מן התמורה הקונה לאלתר, הרי שהעסק נמצא אמנם למעשה מקוים, אבל הצורה מהופכת: התמורה שאמורה היתה להיות התמורה הנקנית בחליפין נהפכת לתמורה הקונה, ואילו הנכסים המוקנים לאלתר על-ידי הצד שכנגד נהפכים לפרעון חלקישה) על חשבון חובתו של אותו צד לספק לרעהו את מה שאמור היה להיות התמורה הקונה, וכעין "קניין כסף" במכר. במקרה שנכסי התמורה הנקנית של החליפין (והיינו נכסי התמורה הקונה של עכשיו) הם מיטלטלין, חל כאן הסייג של מכר המיטלטלין בכסף, ואין העסק נגמר לחלוטין במוחזק: המיטלטלין הללו אינם נזקפים בפקדון, ואין קניינם עובר לצד שכנגד, אלא חל על הצדדים רק חיוב להשלים את העסק, בדין "מי שפרע".שו)
עסק מוחלף שכזה מתדמה כמובן מאוד לחליפין החוביים של השיטות האירופיות, אך עדיין נשאר בו ההבדל, שעל-כל-פנים - כשהתמורה הקונה מצליחה להיקנות כולה במוחזק לאלתר - אין זה עסק של חובים הדדיים. עסק של חובים הדדיים נוצר רק במקרה היעצרות בדין "מי שפרע". בפרטי הדינים של עסקים מסוג זה בדיני ישראל נדון בסעיף הבא של פרקנו.
מן הצד ההפוך, אם התמורה הקונה של החליפין מוקנית מלכתחילה כמכוון, אך אין היא מצליחה לקנות את כל הנכסים שאמורים היו להיכלל בתמורה הנקנית, נראה ששום עסק מוחלף אינו יכול להיווצר מסתמא, והתמורה הקונה ראויה לחזור בעינה לאלתר - כפי שאמרנו לעיל במקרה של סיכול גמור של התמורה הנקנית - אלא אם מסכימים הצדדים באופן אחר בפירוש.
אפשרות אחרת של חליפין מורכבים היא כאשר חלק מן העסק אמור מלכתחילה להיות בהינויים ממשיים בלתי-כספיים, העשויים לשמש כבסיס לחליפין, ואילו חלקו האחר הוא בהתחיבות כספית או אחרת. במקרה כזה נראה שיש להבחין: אם ההתחיבות אמורה להשלים את מה שנועד להיות הנכס הקונה בעסק, הרינו חוזרים למשהו מעין התחליף החובי של החליפין דלעיל; אם ההתחיבות אמורה להשלים את התמורה הנקנית, מסתבר שהעסק הוא בבחינת חליפין עם התחייבות-לואי, אשר דינה העקרוני הוא כחיוב המחיר במכר שהוגשם (את המקרה שההתחיבות איננה כספית נבחן ביתר פרוטרוט בסעיף הבא);שו-1) ואילו כשחיובי-השלמה מצטרפים הן לנכס הקונה הן לתמורה הממשית שכנגד, נראה לי שצריך העסק להיתפס כחליפין עם התחיבויות-לואי הדדיות, כפי שנחזור עוד לנתח את העניין בסעיף הבא. - לפי השיטות האירופיות יש מקום לבעייה מיוחדת מקבילה בהקשר זה, רק במקרה שמעורבת בדבר תוספת של התחיבות כספית או איזו התחיבות מיוחדת אחרת - כגון התחיבות עבודה - שאינה שייכת גם בחליפין, כפי שנוסיף ונברר להלן (שאם לא כן, במסגרת התפיסה של חליפין חוביים, הרי שעירוב התחיבויות שונות עשוי בסתם לעורר רק בעיות של מילוי חלקי, הפרדה, זקיפה פרופורציונלית או כיו"ב, והכל רק לעת המילוי, בדיעבד, אך לא שום בעיה מהותית מלכתחילה). אולם גם במקרה שהעירוב הוא כספי, נראה שהבעיה המהותית המתעוררת לכאורה מתיחסת למעשה רק לשמו של העסק האם הוא מכר או חליפין - ואין לה שום משמעות יותר עמוקה;שז) ומסתבר שדומה לזה המצב גם במקרה שההתחיבות המשלימה היא התחיבות-עבודה וכיו"ב.
לאחר מכן, בעייה שעוד נותר לנו לסכמה היא בעיית טיבן של "הזכויות" העשויות לשמש נשוא לחליפין, לבד מבעלות בחפץ חומרי. בעייה זו נתבררה לנו כבר כמעט לחלוטין במה שנוגע לדיני ישראל - ובתחומם של אלה נשאר לנו רק לברר עוד את השתקפותם המיוחדת של עקרונות החליפין ביחס להעמדה של שכירות. הקושי המתעורר כאן נובע מכך שהתמורה להקנאתו של נכס בשכירות היא נמשכת וחובית מטבעה - "אין שכירות משתלמת אלא בסוף" - ולכן הכלל הוא שאין העמדת שכירות יכולה לשמש נשוא לחליפין בדיני ישראל; אולם, עם זאת מסתבר כי הנכון הוא שאפשר להעמיד את השכירות על-ידי "קניין סודר" באופן סמלי, וכן ניתן להעמיד את השכירות אפילו על ידי חליפין אמיתיים, אם תמורת השכירות בעסק החליפין תהיה בבחינת "דמי מפתח", שאינם תלויים בהמשך קיומה של השכירות והבאים רק כנגד עצם הנאת היענותו של המשכיר להתקשר בעסק (או גם בבחינת מכר האמור להשתלם בדרך קיזוז כנגד דמי-השכירות).שח) אשר לשיטות האירופיות, התפיסה היא כי הקף הזכויות העשויות לשמש נשוא לחליפין זהה להקף הזכויות העשויות לשמש כנשוא למכרשט) - ויוצא אפוא כי לגבי הגדרת ההקף הזה נמצאים אנו מוחזרים לבעיות שכבר נתקלנו בהן בדיוננו במכר.
שד) במסגרת זו אין לבעייה משמעות אלא במקרה שהצד החייב ממלא את חובתו רק במה שנוגע לחלק מן הנכסים, ואינו ממלא אותה לגבי הנכסים הנותרים - אך אז נפתר העניין פשוט, על-פי כללי המילוי החלקי, והיינו שהעסק מתקיים תוך הטלת פיצוי כספי בעד הנכס שלא סופק, או שמתבטל הוא מעיקרא או באופן פרופוציונלי - לפי בחירת הצד הנפגע ולפי טיב המסיבות.
שה) "נכסים קונים", בהבדל מ"תמורה קונה", כפי שהסברנו במס' 4, אות ד', לעיל.
שו) דוק בעבודה זרה ס"ג א' ור' נתה"מ, משה"א ביאורים, סי' ר"ג ס"ק ז'; ור' לחם משנה על פ"ה מהל' מכירה הל' ב' (בכיוון הפוך מן ההנחה הנידונה שם ודוק היטב שלא לטעות במשמעות המלים "לתחילת פרעון", המשמשות במקור זה במובן שונה מן הנקוט בידנו).
שו-1) את מסקנתנו זו אין לערבב עם מה שנידון בעה"ש חו"מ סי' ר"ג סע' ח' - והיינו מקרה שאין בו משום צירוף של תמורה ממשית והתחיבות השלמה, בפירוש ומדעת, כי אם רק דברי-קניין המתימרים לכלול יחד הנאות ממשיות אחדות, אשר חלקן אינן ראויות לחליפין ישירים, אלא זקוקות לתיווך של חיוב, כגון כסף או דבר שלא בא עדיין לעולם. למקרה שכזה הוצעו שלשה מיני פתרונות מתארים: י"א שהעסק קיים, י"א שהעסק קיים במידה שניתן הוא להפרדה כראוי, וי"א שהעסק בטל כולו. לע"ד, נראה לי שכל שלשת הפתרונות עשויים להיות נכונים, לפי המסיבות: אם כוונת הצדדים היא דווקנית וכנה (וכשהמדובר הוא בכסף, הכוונה היא אמנם לכסף) הרי שהעסק בטל; אם הכוונה האמיתית היא באופן שלמעשה אין בו מניעה לחליפין - וכגון שב"כסף" הכוונה באמת אינה לתשלום, כי אם להקנאה של מטבעות מיוחדים, לשמן, בבחינת סחורה, - הרי שהעסק קיים; ואילו כשהכוונה היא לאו דווקא לחליפין כוללים, באם אפילו למין עסק מחולק או מוחלף, הרי שיתקיים העסק בבחינת חליפין במידת האפשר, ואילו היתר יתבטל, או ייהפך לחיוב-השלמה, או אולי אפילו כל העסק כולו ייהפך לעסק בתמורה חובית, כאפשרות שגרסנו במקרה שמעשה-הקניין שנעשה אינו מספיק כדי לתפוס את כל נכסי התמורה הקונה של דברי-הקניין.
שז) פלניול וריפר י' (מהד' ב'), עמ' 507, 519-520; מסיניאו, ג/א/א, עמ' 160; גוהל, עמ' 252. המשמעות המעשית של ההבחנה היא לעניינים צדדיים, כמו, למשל, תחולת דיני האונאה, משא ההוצאות (אשר במכר חלות הן על "המוכר", ואילו בחליפין משמע שהן מתחלקות), תחולת הדין שיד המוכר היא על התחתונה במקרה של מחלוקת על פירוש החוזה (סע' 1602 הצרפתי), וכיו"ב. לכן, הכלל הוא שמכריעים בעניינים אלה לפי מה שנמצא להיות עיקר של העסק.
שח) שו"ע חו"מ סי' קצ"ה, סע' ט', ודוק.
שט) פלניול וריפר, י' (מהד' ב), עמ' 506, (ואמנם גם משתמע הדבר ממילא מתןך העקרון שדיני המכר חלים על החליפין כל אימת שלא נקבע אחרת).
הדף הבא