שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בעיית הזק האפותיקי אינה שונה ביסודה מבעיית הזקו של כל שעבוד אחר. אם ננסה לתאר את הדבר לפי דיני ישראל, העקרון הוא כי "המזיק שעבודו של חברו חייב"עב) - וכלל זה אמנם נאמר במיוחד בהקשר לאפותיקי, בעניין הזק שנגרם על-ידי בעל-הבית עצמו. לפי מה שהסקנו בסוף הפרק הקודם, בסמיכות להערה קמ"ז, הרי מאחר שבעל-הבית באפותיקי זכאי בינתים להשתמש בנכס ולאכול את פירותיו - משמע שהוא לא יהא חייב בנזיקין בגין כל מה שנובע מן השימוש הראוי ומהפקת הפירות בדרך הראויה, אבל הוא יהא חייב בגין כל הזק שגרם על-ידי מעשה שמעבר לכך ושהיה לו לצפות כי יהא בו כדי לפגוע בערובת האפותיקי. מצד שני, מסתבר שבין אם נגרם הנזק על-ידי בעל-הבית ובין אם נגרם על-ידי מישהו אחר, מכל-מקום יחול הכלל שראינו בספר על "ההחזקה ודיניה", בפרק ג', סע' ח', בסמיכות להערות ק"ח וק"ט, והיינו שאם נגרם הנזק רק לזכות השעבוד כשלעצמה - יהא הקונה זכאי לפיצוי על הפגיעה בזכותו, ואם נגרם הנזק על-ידי פגיעה בגופו של הנכס - ייעשה הקונה שותף עם הקונים האחרים בתביעה לפיצוי על הפגיעה בנכס, בהתאם לערך היחסי של זכויות הקונים השונים בקשר לפגיעה. כמו כן מסתבר, על-פי הדין הכללי, שאם יהא הנזק צפוי לקונה-האפותיקי מלכתחילה, תהא לו תביעה נגד המזיק הצפוי שיימנע מן המעשה המזיק.עג) אולם, הדינים הכלליים האלה באים לידי סיוג על-ידי הדין המיוחד, שאם בעל-הבית עצמו הוא המזיק לשעבוד האפותיקי, אין הוא חייב דווקא בפיצוי כספי, אלא חייב הוא לתת לנושה ערובה חלופהעד) - ורק אם אינו מקיים חובה זו, מסתבר שיוכל הנושה לעמוד על הדין הרגיל של פיצוי; וכאן באים אנו שוב לתיקון הדין הכללי, כי במידה שיפוצה קונה-האפותיקי, הרי ממילא ומטבע הדברים מסתבר שלא יהא בכך משום פיצוי בעלמא, כי אם תשלום על חשבון פרעונו של החוב הנערב, לאלתר.עד-1) אם צד שלישי הוא המזיק, מסתבר גם-כן כי מה שקונה-האפותיקי יגבה ממנו ייחשב כתשלום על חשבון פרעונו של החוב, ואילו האיזון בעניין זה בין המזיק לבין החייב יישאר תלוי בדיני הפורע את חוב חברו.
בשיטות של אירופה,עה) אם ניזקה האפותיקי בפשיעה, יש לקונה תביעה לפיצוי. מלבד זה, יש לו תביעה למניעתו של כל נזק צפוי; ובמקרה שנשקפת סכנה לאפותיקי - או שהאפותיקי ניזקה כבר - בין באונס בין בפשיעה, יש לו תביעה כלפי בעל-הבית למתן ערובה חלופה מספיקה או פרעון החוב לאלתר.
בשוייצריה, אם בעל-הבית איננו אשם, עומדת התביעה לקונה-האפותיקי רק במידה שבעל-הבית מקבל פיצוי בעד הנזק שנגרם לנכס, אך על-כל-פנים רשאי קונה-האפותיקי לתקן את הנזק בעצמו, על חשבון בעל-הבית, והאפותיקי שלו מתפשטת מאליה להבטחת ההוצאות שהוציא. בנוסף על כך, במקרה שהנכס מבוטח, יש לקונה-האפותיקי באירופה זכות לדמי הביטוח. בצרפת גובים קוני-האפותיקאות, לפי דרגותיהם, את דמי-הביטוח במישרין, בלי שום העברה מבעל-הבית, ואין המבטח רשאי לשלם אלא להם.עו) בגרמניה נתפסת בדרך כלל תביעת דמי-הביטוח של בעל-הבית באפותיקי, בדומה לתביעת הפירות הבאים מעלמא, כפי שראינו לעיל; אך תביעת פיצויי הביטוח לגבי בניינים אינה נתפסת באפותיקי, אלא משתעבדת היא לקונה-האפותיקי על בסיס דומה למה שמקובל בצרפת. משמוחזר המצב לקדמותו, משתחררת התביעה מן השעבוד.עז) בשוייצריה קובע סע' 822 של הצג"ב כי את פיצויי הביטוח אין לשלם לבעל-הבית אלא בהסכמת קוני-האפותיקאות או כנגד ערבות להחזרת המצב לקדמותו.
נראה להעיר כי הגנת קונה-האפותיקי אף מפני נזק באונס, לפי השיטה האירופית, חורגת הרחק מעבר להגיון המשפטי הרגיל. כמו כן נראית מוגזמת הורדתו של קונה-האפותיקי לדמי-הביטוח - בשים-לב ביחוד לעובדה, שההנחה היא כי בעל-הבית לא התחייב כלל לבטח את הנכס, והוא רשאי היה אפוא לבזבז את דמי תשלומיו למבטח באופן שהיה מביא תועלת רק לו לעצמו.
כבר ראינו במס' 5 לעיל כי בכפוף לסייגים מסוימים יש לצדדים שליטה להפחית את הסכום שהאפותיקי תהא עריבה לו - ואף להביא כמובן את האפותיקי לסיומה לגמרי, על-ידי סילוקו של הסכום הנערב, עד תומו. אולם, מאחר שהאפותיקי היא שעבוד התלוי במסמך (שטר, או רישום בספרי האחוזה), אפשר לשאול מה יהא דין האפותיקי כשהסכום הנערב אמנם הופחת או סולק לגמרי, אלא שהמסמך עדיין קיים בעינו - כגון שהרישום לא נמחק או שהשטר נשאר עדיין ביד הנושה: והשאלה היא, האם יכולים הנושה והחייב לחזור בהם ולהחזיר את האפותיקי למצבה הראשון. התשובה בדיני ישראל היא שלילית - בכפוף כמובן לכך, שעובדת ההפחתה או הסילוק תהא ניתנת להוכחה על-ידי המעוניין (היינו בעל-הבית באפותיקי שהעמיד את השעבוד בערובה לחברו או לוקח שקנה את הנכס המשועבד).עח)
בגרמניה, לעומת זאת, התשובה היא חיובית, ולא זו בלבד שהחייב והנושה יכולים לחזור בהם לעניין הפחתה או סילוק, אלא יכול החייב - משסילק את החוב לנושה, ואף קיבל בחזרה את השטר - לחזור ולהעמיד את האפותיקי בערובה לחוב אחר; ויתר אף על כן: יכול בעל-הבית להשאיר את האפותיקי המסולקת רשומה לטובת עצמו (Eigentümergro Herc[לא ברור], Eigentümergrundschuld{משכנתאת בעלים, גרמנית}), , כדי שיוכל לחזור ולהוציאה בערובה לחוב חדש כשיראה בכך צורך. הדבר יכול להיעשות גם מלכתחילה, והיינו שבעל-הבית יכין את האפותיקי לעת מצוא, ברישום לטובת עצמו, כשעדיין אין שם ולא היה שם בכלל שום חוב נערב למעשה - ונפקא מינה, כמובן, שנושים מתחרים ולקוחות יהיו כפופים לאותה אפותיקי אף אם החוב הנערב לא יוולד אלא לאחר הולדת זכותם שלהם.עט) בשוייצריה, המצב הוא דומה, אך במסגרת יותר מצומצמת. מלכתחילה אמנם אין מאפשרים כאן "אפותיקי עצמית", אבל בעל-הבית יכול תמיד לחדש אפותיקי שנסתיימה, אלא אם הסכים אחרת עם הלקוחות והנושים האחרים - וכדי שיהיה להסכם תוקף שעבודי צריך הוא להירשם בספרי האחוזה. מצד שני, שטר-אפותיקי למוכ"ז שחזר לידי החייב, הרי זה רשאי תמיד לחזור ולהוציאו.פ) גם חוק המקרקעין, תשכ"ט, במדינת ישראל, אימץ לו את עקרון שמירת הדרגה, אלא שחידוש האפותיקי אינו אפשרי כאן בסתם, כי אם רק במקרה שהאפשרות הותנתה מלכתחילה ובפירוש בתנאי האפותיקי המאוחרת.פ-1) בצרפת, שוב, התשובה היא שלילית, ושמירת הדרגה של אפותיקי אינה אפשרית.פא)
ההסדר הגרמני והשוייצרי יכול כמובן לעמוד בביקורת הגיונית-משפטית, אך נראה שמבחינה כלכלית וחברתית עדיפה הגישה האחרת, שאינה מטפחת כמוהו אשראי מנופח והנוחה יותר לחופש המשא-ומתן בנכסים, על-ידי שמגבירה היא את סיכויי הלוקח להיפטר מן האפותיקי המשעבדת את הנכס המוצע לו למיקח.
עב) גיטין מ"א א'.
עג) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ה', סע' ד', מס' 4, בסמיכות להערה נ"א.
עד) גיטין מ"א א'.
עד-1) השווה הסיפא בסע' 9(ב) של חוק המשכון, תשכ"ז, במדינת ישראל.
עה) וולף-רייזר, עמ' 569 ואילך; צג"ב, סע' 808-810; קולין וקפיטן, ב', עמ' 613-614; מסיניאו, ג', עמ' 97.
עו) קולין וקפיטן, ב', עמ' 665.
עז) וולף-רייזר, עמ' 547, 556-558.
עח) עה"ש חו"מ סי' מ"ח סע' ב', וסי' נ"ה סע' ב', וסי' נ"ח סע' ב.
עט) פרטי העניין הם מסובכים, ולא נסקור אותם באן. ר' וולף-רייזר עמ' 592 ואילך.
פ) צג"ב, סע' 814, 815, 863.
פ-1) סע' 86.
פא) קולין וקפיטן, ב, עמ' 577.