שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
רשות ה-abusus {השחתה, לטינית}, או jus abutendi {הזכות להשחית, לטינית}, היא קובץ הרשויות השלישי הכלול בבעלות לפי סדר המיון הרומי; אך לאחר שעמדנו כבר על רשות השימוש עד כדי כילוי הגוף ועל בעיית השימוש המשחית, לא נותר לנו למעשה לעמוד עוד בתחום המושג האמור אלא על הרשות להקנות את הגוף, שאף אותה ראו הרומיים כסוג של abusus.עב)
רשות ההקנאה נתפסה כ-abusus {השחתה, לטינית} בודאי משום כך, שמבחינת הבעלים, ההקנאה היא באמת מעין כילוי גופו של הנכס או לפחות פגיעה בשלמותו. אולם, בהתבוננות יותר מעמיקה מתברר שוב שמבחינת מיון תוכנה של הבעלות אין לתפיסה כזאת משמעות. אין לה משמעות, כי רשות ההקנאה היא למעשה רק הסתנפות מתוך רשות עקרונית ויסודית יותר, המאפשרת לבעל להעביר מרשותו לאחרים, בין בדרך הקנאה ובין בדרך הרשאה ארעית שאינה מחייבת;עג) ואילו רשות זו מתקשרת מצידה לעקרון יסודי אף יותר, היינו שקובץ רשויות-הבעלות, הבלתי-מוגבל, נתון לבעל באופן יחודיעד) - שמכאן משתמע, מטבע הדברים, כי הבעל רשאי למנוע בנכס כל התערבות שאינה מדעתו,עה) ואילו כשההתערבות היא מדעתו ממילא מתכשרת היא כאילו נעשתה על-ידי הבעל עצמו. מתוך רשות יסודית זו של מניעת כל התערבות בלתי-מוסכמת משתמעת ממילא גם רשות אחרת אשר הרומיים מנו לפעמים כיסוד עקרוני בבעלות, היא הרשות להחזיק את הנכסעו) - שהרי ההיערכות העובדתית למניעת כל התערבות בלתי-מוסכמת היא היא בעצם מהות ההחזקה.עז)
אשר לרשות ההקנאה כשלעצמה, שוב, והיינו היכולת להרשות אנשים אחרים בנכס באופן שיחייב גם את הבעל עצמו - אמנם היא מסתנפת מרשות ההרשאה הכללית ויחודיות הבעלות, כאמור, אך נכון הוא גם-כן שאין היא מתבארת רק על-ידי רשות כללית זו ויחודיות זו בלבד; שהרי בנוסף על אלה אנו מוצאים בשורשה גם את כוח החיוב כלפי הבעל עצמו. והנה, גורם זה - לכאורה אין לו שום קשר מיוחד לתוכן הבעלות, אלא נובע הוא מן העקרון הצדדי, שחייב אדם לעמוד בחובות שהוא מקבל על עצמו ושאין המשפט מכיר לו את הכושר לחזור בו: pacta omnimodo observanda sunt {הסכמים יש לכבד בכל הנסיבות, לטינית}, כלשון המימרה הרומית.עח) אולם, באמת מסתבר שמסקנה כזאת לא היתה נכונה. באמת אין המשפט קובע שום עקרון כללי בדבר תוקף התחיבויות שאדם מקבל על עצמו, אלא הוא מכיר רק בתוקף הקיים של התחייבויות מסוגים מסוימים: נדרים, שבועות, וביחוד התחיבויות בדיני ממונות; ואילו כל התחיבות בדיני ממונות אינה בעצם אלא הרפייה והסתלקות כלשהי מן המכלול של זכות-הקניין.עט) כשהמשפט מכיר בתוקפן של התחייבויות בדיני ממונות, הריהו בעצם מכיר אפוא בכושר הקונה להרפייה והסתלקות שכזאת - וכושר כזה, נראה שאין לו באמת שום יסוד מושגי עמוק יותר מעצם ההנחה שהמשפט מוצא משום-מה נכון להכיר בו ולצרפו למכלול הרשויות הנכללות בבעלות (אשר ממנה עשוי הוא להסתנף גם לקניינים יותר נמוכים).
משהגענו לכאן מתברר, שעצם ענין ההתחייבות - במובן הרגיל של קבלת חובה כלפי צד מסוים שכנגד - הרי מאותה בחינה של מיון רשויות הבעלות, שממנה אנחנו עורכים את דברינו, באמת אין לו שום מעמד כאן. כך הוא, מפני שלמעשה מוצאים אנו אצל הבעל רשות להסתלק מקניינו לא רק בדרך ההקנאה לאיזה צד שכנגד, אלא גם באופנים אחרים. אחד האופנים הללו הוא בדרך ההפקרה, שעליה כבר עמדנו לעיל; אופן אחר הוא בדרך השעבוד לרבים, שגם עליו כבר עמדנו; ובדיני ישראל יש גם אופן שלישי, היינו דרך איסור-ההנאה או ההקדש.עט-א) מתוך כל האופנים הללו מתברר שרשות ההסתלקות מן הקניין אינה מתמצה רק במושג ההסתלקות בלבד, אלא היא כוללת בה גם את הרשות לקבוע את המעמד הקנייני של הנכס לאחר מכן. את הרשות המיוחדת הזאת אפשר לכנות "רשות הועדה", - ורשות-ההקנאה הריהי אם-כן, בסיכומו של דבר, בת הצירוף של יחודיות הבעלות ורשות-ההרשאה, מחד, ורשות ההסתלקות וההועדה מאידך.
עב) קולין וקפיטן, א', עמ' 431. "להקנות את הגוף", משמע כאן לא רק להקנות את הנכס לגופו - היינו להעביר את הבעלות בו,- אלא אף לשעבדו ל"זכויות ריאליות" אחרות, פחותות מן הבעלות.
עג) precarium בלע"ז {מענק הניתן לביטול, לטינית}. ובשיטות האירופיות יש להוסיף לא רק את ההרשאה הארעית, אלא אף את ההרשאה המחייבת הנתפסת שלא כהעברת "זכות ריאלית", אלא כהתחייבות אישית בלבד.
עד) ר׳ הגדרת הבעלות לעיל, בתחילת סע' א'.
עה) השווה מסיניאו, ב/א', עמ' 243, המצרף לתוכן העקרוני של הבעלות את מה שהוא מכנה jus prohibendi {הזכות לאסור, לטינית}. הרשות למניעת התערבות מופיעה בפירוש בהגדרת הבעלות בסע' 903 של הבג"ב.
עו) ר׳ ירס-קונקל, עמ' 123.
עז) ר' הספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ב׳ סע' ב', בסמיכות להערה י"א, וכן פרק ג, סוף סע' ט׳ וסע' י"ב.
עח) ברום, עמ' 476.
עט) ר' הספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק ב׳, פרק ה', סע' ב', בסמיכות להערה כ"א וכ"ב, סע' ג' וסע' ו'.
עט-א) במשפטי העמים אפשר לציין גם אופן רביעי, היינו דרך הצוואה; אך בדיני ישראל - אף-על-פי שנידונה הצוואה בדיני הירושה, הריהי נחשבת מבחינה מהותית רק כסוג של הקנאה מוסכמת (חוץ מפרט מסוים: צוואה על-ידי השלשה, שנעמוד עליו בסעיף הבא).