שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
8. הקנאת נכס ללא זכות החזקה - הקנאה כנגד שומר או גזלן המחזיקים בנכס - מעמד שלשתן והרשאה - העברת תביעה והקנאת שטר - הקנאת זכיון
הסוגים השונים של מעשי קניין שמנינו עד כאן, הריהם ממילא - כפי שראינו - גם מעשים של העברת ההחזקה, באופן שכוחם להקנות וכוחם להעביר החזקה ניזונים זה מזה, תלויים זה בזה ומסתברים זה על פי זה. יוצא מן הכלל נמצא לנו רק במקרה הנדיר של הסכמה לקנות ולהקנות נכס, אשר בשעת מעשה עומד הוא מחוץ להחזקת כל אדם (אך יש בו על כל פנים אפשרות של הקנאה במוחזק), שאז עשויים עוד בכל זאת להועיל בו לא רק מעשי הקנין על ידי מעשה החזקה, אלא גם הסוגים האחרים של מעשי הקניין שסקרנו, אשר בדרך כלל היה מתגשם בהם ממילא "קונסטיטוט פוססורי", ואין הדבר מתקיים בהם כאן: והיינו שמועילים הם אף על פי שמעבירים הם פה רק את הקנין, בלא העברת החזקה, ומבחינה מעשית - אם כי לא משפטית - זקוקים הם עוד להשלמה על ידי מעשה החזקה ממשי מצד הלוקח.
אולם העניין מסתבך גם באופנים אחרים, וקודם כל כאשר הזכות אשר לשמה נערכת ההקנאה אינה כוללת בה זכות החזקה - אף על פי שהזכות היא אמנם במוחזק - וכגון קניין מן הסוג אשר בספר על "דיני הקניין במוחזק" קראתי לו "קניין הנאה מוגבלת".קנד) נראה לומר כי במקרה כזה גם כן אפשר להשתמש (תוך ההבחנות המתאימות בין מקרקעין ומטלטלין) בכל מיני מעשי הקניין שסקרנו - ואפילו במעשה החזקה - והמעשה יעמיד או יעביר רק את הקנין, ולא יעביר החזקה. אם
הקניין הוא מסוג שעבודי התשמישים, יוכל להועיל להעמדתו, בנוסף על כך, גם מעשה מחילה על זכות התביעה בנזיקין.קנה) אם המדובר הוא בשעבוד נזקים, העמדתו המוסכמת היא רק במחילהקנו) - והמחילה, כפי שראינו, די לה בהצהרת המוחל גרידא, כלפי הנמחל.קנז) אולם, כפי שראינו בספר על "מושג הקנין ומערכת זכויות הממון",קנח) אפשר גם שהצדדים לא יסתפקו בהצהרה בעל פה גרידא, והמחילה תועמד - דרך "אילום" - על ידי "קניין סודר" או בשטר.
סיבוך אחר נוצר כאשר ההקנאה מתייחסת לנכס המוחזק בידו של אדם שהוא שומר למקנה. במקרה כזה, כפי שכבר ראינו בספר על "ההחזקה ודיניה",קנט) גם כן חלים כל מיני מעשי הקניין שסקרנו לעיל, וכאשר המעשה איננו מעשה החזקה (ויש שם זכות החזקה ללוקח), אף מתבצע כאן - על ידי אותו מעשה - "קונסטיטוט פוססורי"; אלא שה"קונסטיטוט פוססורי" הזה אינו מסתיים רק בין המקנה והלוקח לבדם, והמקנה נעשה שומר ללוקח באמצעות השומר המחזיק בנכס בפועל, משמו. המקנה יוצא מן המעגל, וקשר ההחזקה נקשר במישרין בין הלוקח ואותו שומר ישיר כשבא הדבר על סידורו באחד מאופני העברת תביעתו של בעל הבית, כפי שעוד נחזור ונראה להלן.
אולם, סיבוך גדול וחשוב מכל אלה מתרחש כאשר הנכס העומד להקנאה במוחזק - ולוּ גם לזכות הכוללת בה זכות החזקה - הריהו אמנם מוחזק, אבל לא על ידי המקנה עצמו או שומר משמו, כי אם בהחזקה ניגודית למקנה - החזקתו של גזלן.
במקרה כזה, מבחינה עקרונית, עדיין יכול כמובן להועיל מעשה קניין שיתבטא במעשה החזקה, והיינו שהלוקח ילך ויתפוס את הנכס, על דעת המקנה, מיד הגזלן, כדי לקנותו; אך סידור כזה לא יבוא בדרך כלל בחשבון מסיבה מעשית. מעבר לכך, כפי שראינו בספר על "ההחזקה ודיניה",קס) כשהמדובר הוא במקרקע, אמנם יכולים עוד להועיל שוב מעשי הקניין הרגילים האחרים - אך זאת רק בתנאי שהמקנה יכול לצייד את הלוקח בראיות, שתאפשרנה לו להוציא את המקרקע בדין מיד הנגזלן.קסא) אין צריך לומר שהמעשה לא יהווה "קונסטיטוט פוססורי", והקנין יעבור במנותק מן ההחזקה. כשאין למקנה ראיות מספיקות, אין שום מעשה קניין יכול להועיל, ולמעשה אין האיש יכול להקנות את המקרקע בכלל - אף על פי שאולי לאמיתו של דבר הוא עדיין הבעל ויתכן שהראיות הדרושות עוד תימצאנה לו בעתיד.
לעומת זאת, במיטלטלין, מופיעים הדברים באופן שונה. כאן ההנחה היא שהגזילה מוציאה את הנכס מיכולת ההקנאה של הבעלים לאלתר - ואף אם יש להם ראיות להוציא את הנכס בדין מן הגזלן.קסב) אולם, למעשה, גם לגבי המיטלטלין, עוד ניתנת לנגזל היכולת להקנות אף כשהנכס הוא ביד הגזלן, אלא שיכולת זו אינה נתונה כאן באמצעות מעשי הקניין הרגילים (לבד מתפיסה, כנ"ל), ובמקומם נחוץ מעשה שיגלם את העברת תביעתו של הנגזל, כלפי הגזלן, אל הקונה.קסג) טעם ההבדל עשוי להיראות לכאורה כדוגמטי בלבד, אך למעשה מסתבר הוא מתוך שיקולים ענייניים עד מאוד. במקרקעין, הדין הוא שאין הגזלן אחראי לנזקים שלא נגרמו מחמתו, אך במיטלטלין הדין הוא שהגזלן אחראי במוחלט, ולפעמים אף יתכן ששוב הוא לא יהיה חייב או לא יוכל כלל להחזיר את הנכס בעינו, אלא יהא חייב רק להחזיר את תמורתו הכספית.קסד) בהתאם לכך, במקרקעין - משאך מוכיחים את הגזלה ואת ההקנאה ללוקח, יכול בית הדין לסלק את הגזלן, לטובת הלוקח, בלי שום בעיות נוספות ביניהם - שהרי הגזלן לא יהא אחראי כלפי הבעלים להוצאת המקרקע מידו ללוקח, גם אם הוכחת ההקנאה היתה מבוססת בכזב; ומצד שני, אם ההקנאה היא אמנם נכונה, אבל הגזלן החזיר בינתיים את המקרקע למקנה או העבירו לאחרים, הרי אף אם נכיר את ההקנאה כבעלת תוקף כשלעצמה, מכל מקום לא תהא ללוקח שום תביעה על פיה כלפי אותו הגזלן, בגין כך,קסה) אלא הוא יוכל רק ללכת ולתבוע מכוחה את שלו מכל מישהו אחר המחזיק במקרקע שלא כדין. לעומת זאת, במיטלטלין, עשויות להתעורר בעיות שונות ומשונות. כאן, על פי הדין הפשוט, אם יוצא הנכס מיד הגזלן על פי הוכחת הקנאה מזויפת, או הקנאה שהיא בטלה בגין הקנאה אחרת קודמת, יישאר על כל פנים הגזלן אחראי כלפי הנגזל או הלוקח הקודם - ובודאי לא מן הצדק יהיה לסכן את האיש בהפסד החפץ וצווי האחריות כאחד. שנית, אם בינתיים שילם הוא בתום לב את הפיצוי הראוי לנגזל המקורי ודימה לזכות בחפץ לעצמו - ודאי לא נכון יהיה לחייבו בהחזרה ללוקח, מפני שזכייתו תהא ראויה להיחשב כחלה למפרע משעת הגזלהקסו) - ונמצא אפוא שבאמת אף אין מעשה הקנין הרגיל יכול להיחשב כאן כגילוי מספיק של סמיכת דעת, אשר תוכל להקנות. ושלישית, אותה תוצאה מתקבלת ומתחזקת עוד לנוכח האפשרות שבינתיים יזכה הגזלן בחפץ או יאבדנו בכל מיני אופנים אחרים - באופן ששוב הוא לא יהיה חייב בהחזרת החפץ, כי אם רק בתשלום הפיצוי - דבר שאינו כלל נושא להקנאה במיני מעשי הקניין הרגילים שמנינו כי אם רק להעברת תביעה.קסז)
בהתאם לכך נוצר הכלל שאמרנו, כי המיטלטל הגזול עומד להקנאה על ידי הנגזל, לא על ידי מעשי הקניין הרגילים, כי אם על ידי העברת תביעתו של הנגזל, שעל פיה יוכל הלוקח להוציא מן הגזלן בין את החפץ ובין את הפיצוי הראוי - בהתאם למסיבות - ושעל פיה, גם הסכנה שמא נתבטלה כבר בינתיים התביעה מעיקרא תבוא על יישובה במסגרת מתאימה.
והנה, הדרך המושלמת היחידה המתאפשרת על ידי טבע הדברים לעניין העברת התביעה במעשה אחד ולאלתר, הריהי הדרך הידועה בדינינו כהקנאה "במעמד שלשתן":קסח) כאשר החייב, הנושה והנמחה-המועמד מזומנים יחד, והנושה מגלה את דעתו להעביר את התביעה בהוראה לחייב ובנוכחות הנמחה (וההנחה המשפטית היא שהתביעה לא יכלה להיות כבר מועברת קודם למישהו אחר, שלא בידיעת החייב), והחייב אמנם אינו מתכחש באותו מעמד לחבותו - ממילא יכולה ההעברה לחול על החייב ללא שום חשש לסיבוכים מצידו, וגם דעתו של הנמחה יכולה לסמוך שאמנם יוכל הוא לגבות את נשוא התביעה, ללא סיבוכי טענות בלתי צפויות, ממש כנושה המעביר בעצמו. לדרך זו אין שום תחליף של סידור מושלם אחר, למשל על ידי גמר ההעברה בין הנושה והנמחה לבדם והודעה על כך אחר כך לחייב - שהרי אם תהיה ההודעה מטעם הנמחה, ודאי אין החייב מחויב להאמין בה; ואף אם תהיה מטעם הנושה או מטעם שניהם (ואף אם תהיה ההודעה מוכחת ובלתי ניתנת לסתירת אמיתה) - מכל מקום אין הנמחה יכול לסמוך בינתיים על כך שלא תסוכל ההודעה על ידי הודעה סותרת, שתגיע לחייב מקודם, או על ידי טענות עלומות שתהיינה לחייב כנגד הנושה, בדומה למה שראינו לעיל. ומצד שני, כמובן, גם עצם ההודעה מן הנושה לחייב בדבר כוונתו להעביר את התביעה לזכותו של שלישי - שלא בנוכחות אותו שלישי - אינו יכול לשמש כמעשה המגשים את ההעברה במוחלט, שהרי עדיין לא נצטרפה כאן הסכמת הנמחה לקבל את ההעברה, ולא זו בלבד שאין דעת הנמחה יכולה לסמוך בינתיים שהנה עברה אמנם התביעה לזכותו, אלא גם דעת החייב אינה יכולה לסמוך שאמנם מסכים הנמחה ונהפך לנושהו ושוב הוא לא יהא חייב לפרוע לנושה הישן, אם יחזור בו הלה ויתבענו.
אולם, דרך זו של העברת התביעה ב"מעמד שלשתן", ודאי צפויה היא לעתים קרובות להיות קשה לביצוע, ולכן יש עוד לצדדים דרך אחרת לביצוע מוחלט של ההעברה, ולו גם בשתי פעולות משלימות: אם הנושה עושה את החייב לשליח (בכוונה החלטית ברורה) לפרוע את החוב ליד הנמחה - או שעושה הוא אותו איש ביניים לזכות לנמחהקסט) - וגם הנמחה מצידו עושה את החייב לשליח לזכות לו, או שעל כל פנים מתברר לחייב שאמנם מסכים האיש, או אינו מסרב, לזכות בתביעה - נקשרת ההעברה בין הצדדים.
בשני האופנים הללו של "מעמד שלשתן" או הצטרפות דברי הנושה הממחה והנמחה, אפשר לא רק להעביר תביעה, אלא אפשר גם להקנות נכסים המוחזקים ביד שומר, תוך גמר ההקנאה במוחזק והעברת תביעתו של בעל הבית בעת ובעונה אחת.קע)
אולם, גם הדרך הזאת של הצטרפות דברי הצדדים בדיעבד, כמובן לא תהיה תמיד נוחה לביצוע (ביחוד בשים לב לצורך החל כאן בהסכמת החייב) - ועל כל פנים גם לגבי הדרך הזאת וגם לגבי "מעמד שלשתן" קשה להעלות על הדעת שהן תוכלנה לבוא בחשבון מעיקרא לעניין העברת תביעה על גזלן, אשר ודאי אפשר להניח כי אמנם יתכחש להוראת ההעברה מצד הנושה ולא יקבל עליו בקשר לכך שום שליחות.
קנד) שם, פרק ד', סע' ה', בסמיכות להערה ס"ט ואילך.
קנה) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ו', סע' ה', מס' 4, בסמיכות להערה קט"ז.
קנו) שם, פרק ו', סע' ה', מס' 3.
קנז) לעיל,פרק א', נושא שלישי, סע' ג', בסמיכות להערה קצ"ה, וסע' ה, בסמיכות להערה ר"ב.
קנח) חלק שני, פרק ה', סע' א-ב.
קנט) פרק ג', סע' י', מס' 1, בסמיכות להערות קל"א-קל"ג.
קס) פרק ג', סע' י', מס' 1, הערה קכ"ח, ופרק ד', סע' ב' וג'.
קסא) בבא מציעא ז' א'.
קסב) דברי ר' יוחנן בבבא קמא ס"ח ב'.
קסג) שו"ע חו"מ סי' קכ"ג סע' (ח') [צ"ל א'].
קסד) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ח', סע' א'.
קסה) אם כי תוכל להיות לו אולי תביעה בגין נזקי ידיו או גרמתו של הגזלן, שנגרמו אחר ההקנאה.
קסו) בהבדל ממקרה דומה שהיה קורה במקרקעין, כי תשלום דמי המקרקע לנגזל אחרי הקנאה ללוקח היה נחשב כאן כמיקח מאוחר.
קסז) כל מיני השיקולים מסוג זה אינם מפריעים לתוקפה של הקנאה כשהנכס מוחזק בידו של צד שלישי שהוא שומר, משום שאף על פי שגם שומר זה אינו מחויב להיענות להוכחת ההקנאה בלי העברת התביעה, מכל מקום יכול הלוקח לסמוך כאן על שמירת הביניים של המקנה, אשר מכוחה אף יש לו תביעה כנגד המקנה להעביר לו את ההחזקה הישירה בחפץ בכל עת שיידרש - והמקנה אמנם יכול להיות נאמן עליו שייענה לתביעה ויוכל להגשימה. מה שאין כן, כמובן, כשהחפץ מוחזק בידו של גזלן.
קסח) שו"ע חו"מ סי' קכ"ו. ור' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', הערה קל"ג; כמו כן, בחיבורנו דנן, פרק א', נושא שלישי, סע' ג', בסמיכות להערה קצ"ה-4, וסע' ה', בסמיכות להערה ר"ב.
קסט) גם השליח, בנידון שלפנינו, אינו מועיל למעשה אלא אם אמנם נעשה הוא איש ביניים לזיכויו של הנמחה - וההבדל בין שתי האפשרויות אינו כאן אלא בכך, שאם נעשה החייב רק לאיש ביניים בלבד, משמע שמעמדו לגבי הפרעון לנמחה הריהו רק בחובה הסבילה גרידא, אך אם נעשה הוא גם שליח, משמע שאף מקבל הוא עליו להביא את החוב לידי פרעון לנמחה על ידי הולכה פעילה מצידו. עם זאת יש להדגיש, שאמנם לא כל שליח של הולכת פרעון נעשה ממילא גם לאיש ביניים לזיכויו של הנמחה בתביעה נגדו, אלא נחוץ לשם כך שכוונת הזיכוי תשתמע לפחות מכללא - אך על כל פנים בבירור - מתוך דברי השליחות. ר' עה"ש חו"מ סי' קכ"ה סע' א-ב.
קע) עה"ש חו"מ סי' ר' סע' ד'. מעשה הזיכוי לנמחה (שלא במעמד שלשתן) אינו מצריך כאן בהכרח מעשה קניין נוסף על עצם דברי הזיכוי, מפני שהממון נמצא כאן מלכתחילה ברשותו של איש הביניים, הזוכה לנמחה (ר' לעיל, בפרקנו, הערה מ"ה וההערות הנוספות הנזכרות שם). - על זיכויו של צד שלישי שלא בפניו, באמצעותו של איש ביניים, נעמוד עוד ביתר פרוטרוט בהמשך חיבורנו (פרק זה, סע' ח', הערה תנ"ה).