ז.ד.1.

והנה, אם נערוך עתה את שני המוסדות זה לעומת זה, לאור הדמיונות וההבדלים שביניהם - נראה לומר שמוסד היאוש, מצידו, מתברר שוב והולך כמבנה שהגיונו הוא מושלם. כי אף-על-פי שיש בו משום סילוק-הדעת מן הבעלות, הרי סילוק זה (בעיקר-מוסד היאוש) הוא מאונס ואינו מכוון - ולכן, לא זו בלבד שאין הוא מפקיע את הבעלות מעצמו, כדין ההפקרה, אלא גם אם נתפס החפץ בינתים בידו של אחר, הכלל הוא שאין הבעלות הקודמת נפקעת לטובת התופס - באשר עמדת המשפט העברי היא שהתופס שלא כדין אינו צריך לזכות בשום מקרה, והבעל הקודם זכאי לחזור ולהוציא מידו, אם איך-שהוא יצליח לגלות את החפץ אצלו, ואף אם בינתים הספיק כבר להתיאש. אולם, אם נתפס החפץ לא באופן שרירותי, אלא בהסתמך על היאוש, עמדת המשפט העברי היא שהתופס צריך לזכות, על סמך השיקולים שנחזור עוד לבדוק תיכף ומיד, - ובאופן כזה אמנם מוסברת התוצאה, שאם כי היאוש אינו הפקר ואינו מפקיע את הבעלות, מכל-מקום הוא מרופף את הבעלות ויש בו רשות-זכייה, כבהפקר.

אשר לשיקולים, שבגינם נוטה המשפט העברי לאפשר זכייה לתופס בהסתמך על היאוש, יש להבחין בין המוצא אבדה לבין מי שבא מכוחו של גזלן.

באשר למוצא, נראה לומר שאם מוצא הוא את החפץ במסיבות המעלות חזקה של יאוש הבעלים, הרי בדרך-כלל לא יהא טעם לחייבו לחפש אחריהם, מעצם טבע הדברים. כי לדידו - ממילא נראה לו החפץ כמופקר ועומד, באופן שאין כלל להבחין בינו לבין הפקר גמור; ויתר-על-כן: לוּ היה נראה במסיבות, שהבעלים עשויים עוד להימצא, הרי בסתם - אותן המסיבות היו מונעות גם חזקה של יאוש. ואילו באותם המקרים הנדירים שבהם יכולה חזקת יאוש לעלות בקנה אחד עם אפשרות למצוא את הבעלים - כגון ארגז טבוע שנמשה מן הים, או פירות הנושרים מן העץ אל מעבר לגדרו של פרדס, - הרי בהכרח כרוכה שם מציאת מחפץ או החזרתו במאמץ או בטורח שהבעלים לא ראוהו כדאי או אפשרי לעצמם, או שהבעלים אינם צופים כלל להחזרתו של החפץ, באשר ההחזרה היא בניגוד למנהג, או שהסיכוי המכריע במסיבות המקרה הוא שהחפץ ילך לאיבוד על-פי טבע הדברים - ונמצא שהיאוש משתווה כאן למעשה להפקרה מכוונת, או שעל-כל-פנים אין הצדקה להנות את הבעלים ממקרה המציאה המוצלח, יותר מאשר את המוצא בעצמו.

אצל מי שבא מכוחו של גזלן, ואפילו שלא בתום-לב, חלים אותם השיקולים בעצמם, ועליהם עוד יש להוסיף: שאם אדם החשוד כגזלן לא יוכל להעביר בעלות בחפצים, אף כשנראה שכל בעלות קודמת בהם על-כל-פנים נשתקעה כבר, יהא פירושו של דבר שיוטל עליו חרם כללי. הוא לא יוכל לפרוע באופן יעיל את חובותיו, והוא לא יוכל לא רק למכור שום דבר, אלא גם לא לקנות.^מ) אם אין אנו רוצים לתוצאה שכזו, הכרח הוא אפוא לאפשר העברת בעלות מגזלן, לפחות בגדרים מסוימים, שאף יהיו רחבים למדי - ונראה שחזקת יאוש הבעלים הקודמים היא לעניין זה (כמו גם בנקודות הקודמות שסקרנו) קנה-מידה המכוון במישרין ובאופן מהותי לגדרי הבעייה.^מא)

עם זאת יש לחזור ולהזכיר כי אפשרות הזכייה בהסתמך על יאוש נתונה רק במיטלטלין, אבל לא במקרקעין.^מב) טעם הדבר הוא פשוט, בשים-לב לעקרונות שעליהם מושתת משטר המקרקעין העברי בארץ-ישראל וכן גם בשים לב לכך שכל השיקולים שהבאנו לעיל אינם שייכים למעשה במקרקעין, וכל הבטחון הנחוץ למשא-ומתן במקרקעין מצוי כבר למעשה מכל-מקום בדיני חזקת שלש השנים, שסקרנו בפרק ג'. מצד שני יש לציין, שאף במיטלטלין אין ליאוש ערך מכריע, במה שנוגע לאפשרות הזכייה של הלוקח מן הגזלן בתום-לב. כפי שנראה בפרק הבא, לוקח כזה, במיטלטלין, הוא מוגן אף כשמיקחו נערך בטרם יאוש.

במה שנוגע לפטור מאחריות לנזיקין - הרי זה קל-וחומר מדין הזכייה: במקום שיכול אדם לזכות בחפץ לגמרי, על אחת כמה וכמה שאין לו להיות אחראי כשרק הזיק כלשהו. האחריות לממון שנשתרש למזיק, שהזכרנו לעיל, יכולה למעשה לחול רק במקום שהמזיק אף החזיק בחפץ והיה כפוף לחובת-החזרה, כפי שנראה בפרק הבא. מצד שני, אף הפטור בכללו אינו חל במזיק שהוא עצמו גזל את החפץ בטרם יאוש, כי גזלן כזה מתחייב בכל ערך החפץ, בגין עצם מעשה הגזלה.

לעומת כל הדברים האלה, אם נעבור עתה לדינים המקבילים בשיטות של אירופה, נראה קודם-כל, כי במידה שגם שם התישנות תביעת הבעלות מרופפת אותה ואינה מפקיעתה - אין לכך הצדקה עניינית כלשהי. מצד שני, אם התישנות התביעה מגיעה שם כדי הפקעה - או שכל מוסד התישנות תביעת הבעלות מוחלף שם על-ידי "ההתישנות המקנה" - הרי זה הסדר, שלפחות מבחינת המבנה והעקרון מכוון הוא להועיל לגזלן, וכבר ביקרנוהו לשלילה בפרק ג' סע' ד', לעיל. כנגד שני אלה, שוב, יוצא בשיטות האירופיות, שבעוד שמיטיבות הן עם הגזלן, הרי לגבי המוצא אין בהן, בדרך-כלל, שום הסדר של זכייה לאלתר, - ואף אם ניכר בעליל שכל טורח חיפוש הבעלים הוא לשוא, או שהבעלים אינם מעוניינים בהחזרה, או שרק המוצא, במאמציו, הוא שהחזיר את האבדה לעולם-המעשה, בעוד שהבעלים רגעו על אבדן החפץ באין.^מג) כמו כן, המקבל מן הגזלן חפץ, שהגזלן עוד לא זכה בו על-פי דיני ההתישנות - אף הוא אינו זוכה, ואפילו במיטלטלין, לבד מחלק מן המקרים של קנייה בתום-לב.^מד) יוצא אפוא, כי מי שנושא ונותן עם אדם הנתון אצלו בחשד גזלנות, עושה כן תמיד על אחריותו.

עם זאת יש לציין שכמה דינים מיוחדים בשיטות האירופיות מקבילים מבחינה פונקציונלית למוסד היאוש העברי, אף יותר מן ההקבלה שראינו בהתישנות תביעת הבעלות. כך הוא בכלל האירופי בדבר אבדן הקניין בבעלי חיים עם אבדן ההחזקה בהם;^מה) כמו כן, בדין שייכות הפירות הנושרים אל מעבר לגדר;^מו) וכן בדין הצרפתי (סע' 2279 של ספר החוקים האזרחי), שאם חפץ יצא מתחת יד הבעלים שלא מדעתם, זוכה בו המחזיק בתום-לב, אם עברו שלש שנים מיום האבדה (ואף אם כל אותו הזמן או רובו לא היתה לבעלים עילת תביעה נגד אדם כלשהו). אולם, כל הדינים האלה הם מקריים כביכול, ואין בהם שום תפיסת דברים מאוחדת.^מז)

במה שנוגע לחשיבות היאוש לגבי העמדת החפץ ברשותו החיובית של הגזלן, בלי שיועבר אליו קניין החפץ בשלמות - הדברים הם פשוטים, במידה שמתיחסים הם לחובת תרומות ומעשרות ולאחריות לכלאיים. במידה שמתייחסים הדברים לדין הזכייה בפירות המיטלטלין, נעמוד עליהם בפרק הבא.

מ) השווה משנה בבא קמא פ"י מ"ב: "נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר, גזלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת, הרי אלו שלו, מפני שהבעלים מתיאשין מהן".

מא) יש להדגיש שהמוצא - ולפי דעת רבים גם הלוקח מן הגזלן - אינם זוכים בחפץ מדין יאוש, אם תחילת החזקתם היתה על-פי הנחה של חוסר-יאוש, וחזקת יאוש הבעלים הקודמים נוצרה רק בדיעבד. אצל המוצא, זהו הדין, מפני שבקחתו את החפץ בטרם יאוש נעשה הוא שומר; החזקת הבעלים חוזרת אפוא, לפחות בעקיפין, למקומה; יאוש הבעלים אינו יכול להפסיק החזקה זו, כי יכולת-השליטה אינה תלויה כאן בדעתם; ויאוש בלי אבדן ההחזקה איננו יאוש (ר' בפרק זה, סע' ג' לעיל). אף-על-פי-כן, יכול שומר-האבדה לזכות בחפץ גם בדיעבד, על-פי הדין המיוחד שאם המשך שמירת-האבדה נהפך לטורח בלתי-מוצדק, רשאי השומר למכור את החפץ או לקנותו לעצמו, והתמורה תיהפך למלווה בידו (שו"ע חו"מ סי' רס"ז סע' כ"א ואילך). אשר ללוקח מן הגזלן, הרי בקחתו גזלה בטרם יאוש, מן הסתם פוגע הוא ביסוד שעליו תקוות הבעלים מבוססת, ונעשה הוא כמי שגזל מן הבעלים במישרין (הגהת הרמ"א על שו"ע חו"מ סי' שנ"ג סע' ג' וסי' שנ"ו סע' ג').

מצד שני יש להדגיש שאף מתן-התוקף למיקח שנעשה שלא בתום-לב לאחר יאוש - אין פירושו שדיני ישראל משלחים לאחר יאוש כל רסן. אדרבה: בשו"ע חו"מ סי' שנ"ו סע' א' וסי' שנ"ח מוצאים אנו איסור לסייע לגזלן על-ידי קניית דברים שחזקתם גזולים - בלי הבחנה בין לפני יאוש ללאחר יאוש. אולם, יש הבדל בין קנייה מכוונת של חפץ שחזקתו גזול לבין קבלת חפץ שרק יש בו חשש גזלה, בעסק שתכליתו ועניינו ישרים: חשש גזלה בלבד מוציא אמנם את הלוקח מחזקת-תמותו, אך אינו מוציא את החפץ, וממילא גם לא את העסק כלו, מחזקה של כשרות. השווה עה"ש חו"מ סי' שס"ט סע' ד'-ה'.

מב) ר' שו"ע חו"מ סי' שע"א סע' א': "קרקע אינה נגזלת לעולם, אלא ברשות בעליה עומדת. אפילו נמכרה לאלף זה אחר זה, ונתייאשו הבעלים, הרי זו חוזרת לנגזל בלא דמים"...

מג) גודיב, עמ' 25; פלניול וריפר ג', עמ' 618 ואילך; בג"ב סע' 965 ואילך; ספר החוקים האזרחי באיטליה, סע' 927 ואילך; צג"ב, סע' 720 ואילך.

מד) ר' לעיל, פרק א' סע' ה' מס' 5. לגבי המשפט האנגלי, ר' גודיב, עמ' 95-98 (או כמובא בתמצית להלן - בפרק ח' הערה נ"ט).

מה) ר' לעיל, סוף פרק א', והלסבורי-סיימונדס, כרך א', עמ' 656, וכרך כ"ט עמ' 377.

מו) סע' 911 של הבג"ב; סע' 986 של החוק האיטלקי.

מז) השווה גם לעיל, פרק א' סע' ה', סי' 5 ו-9.

הדף הבא