ה.ג.1-3.
ג. האפותיקי
1. אפותיקי מיוחדת ואפותיקי כללית
בדיני האפותיקי יש לנו קודם-כל להבחין בין "אפותיקי מיוחדת", המשעבדת רק נכס פלוני מסוים לבין "אפותיקי כללית", המשעבדת את מכלול מקרקעיו של אדם. בדיני ישראל, עיקר הלכות האפותיקי הן דווקא הלכות האפותיקי הכללית, כי דין הוא שכל התחייבות קצובה ש"יש לה קול" - כלומר התחייבות הנערכת במסיבות העשויות מטבען לפרסמה ברבים - אינה מעמידה רק את החיוב האישי ואת שעבוד-הנכסים הכללי בראוי, אלא בסתם משעבדת היא גם את כלל מקרקעי החייב באפותיקי, המעניקה לנושה עדיפות כנגד נושים יותר מאוחרים והטובה גם כלפי לקוחות.י) במכלול המקרקעין הנתפסים בסתם באפותיקי הכללית נכנסים רק המקרקעין שברשות המתחייב בשעת-מעשה; אך בסטייה מן הכלל ששום הקנאה אינה-תופסת במוחזק אלא נכסים הנמצאים אמנם בשעת-מעשה ברשות המקנה, ניתנת כאן אפשרות להתנות שהאפותיקי תתפשט מאליה גם על המקרקעין שיבואו לרשות המתחייב בעתיד.יא)
מוסד האפותיקי הכללית התפשט באמצעות היהודים גם בשיטות המשפט של אירופה; ובצרפת, כשהאפותיקי הכללית היתה נהוגה שם, הריהי היתה תופסת מאליה לא רק את המקרקעין המצויים, אלא גם העתידים.יב) אולם, עם ההתפתחות הממונית באירופה איבדה שם האפותיקי הכללית את חינה, בטענה ש"מבזבזת" היא את האשראי של הלווה - וכיום אין היא מקובלת. על טענה זו אפשר להשיב, אדרבה: דין האפותיקי הכללית שממילא ("אחריות - טעות סופר"),יג) מטבעו עשוי הוא להיות גורם חשוב לייצוב הכלכלה ולמניעת פריחה מלאכותית, המסתיימת בהרס חברתי וכלכלי כאחד - ועל-ידי כך אמנם מתגלמת בו מגמה אופיינית לגישה החברתית והכלכלית של תורת ישראל בכללה.יד) טענה אחרת נגד האפותיקי הכללית היא שקשה ליישבה עם משטר של רישום מקרקעין; אבל גם זו באמת אינה טענה, כי אפשר כמובן להקים לשכה מיוחדת לרישום שמני של הלווים המשתעבדים באפותיקאות כלליות, ואפשר להכניס תיאום בין לשכה זו לבין הרישום הכללי של מקרקעין.
אולם, מסתבר מכל-מקום, שאנו כאן - בדוננו בדברים מנקודת-הראות של קניין-במוחזק - אין לנו לקבל את האפותיקי הכללית כבסיס לדיוננו באפותיקי בכלל; כי דין האפותיקי הכללית שממילא, באמת הוא רק נספח על דיני החיובים, ואילו מנקודת-הראות של דיני הקניין-במוחזק חשוב לנו לראות רק מהם דיני האפותיקי וכיצד הם חלים לגבי נכסים מסוימים ומוגדרים. כבסיס לדיוננו להלן ניקח אפוא את האפותיקי המיוחדת, אף-על-פי שבמקורות מוקצה לה רק מקום מועט. לגופו של עניין אין הבדל מהי נקודת המוצא שנבחר, כי הדינים התוכניים של האפותיקי המיוחדת ושל האפותיקי הכללית הם שווים, ואף כל אימת שהמקורות מדברים בפירוש רק על זו או על זו, הרי במידה שמתייחסים הדברים לתוכן השעבוד (בהבדל מהתהוותו) אפשר להחילם בלי פקפוק על שתיהן.
2. אפותיקי סתם ואפותיקי מפורש
בגדר האפותיקי המיוחדת נתקלים אנו קודם-כל שוב בצורך להבחין בין "אפותיקי סתם" ל"אפותיקי מפורש".טו) אפותיקי סתם היא שעבוד הצמוד לחיוב אישי ולאחריות נכסים כללית בראוי; אפותיקי מפורש היא שעבוד המזכה את הנושה לגבות סכום מסוים מערכו של הנכס בלא שתהיה לו גם תביעה אישית ואחריות נכסים מעבר לכך. בשיטות המשפט שרגילים אנו לסקור ידועה האפותיקי מפורש רק בדיני ישראל ובמשפט הגרמני, שקרויה היא שםGrundschuld{משכנתא קרקעית, גרמנית}.טז)
וולף-רייזר, בעמ' 534, מציין כי אפשר להטיל ספק בדבר אם מוסד זה ממלא באמת צורך המורגש בחיי המשא-ומתן - ואמנם, אין ספק שאין זה מוסד העשוי לשמש לעתים קרובות ביותר. אולם, על נקלה יכולים אנו לתאר לעצמנו אדם הרוצה ללוות, בעוד שאין הוא יודע אם בבוא הפרעון יהיו בידו מזומנים לתשלום; עם זאת, יש בידו מקרקע שיכול היה למכרו ולהשיג על-ידי כך את הסכומים הנחוצים, בלא מילווה כלשהו, אלא שמכירת המקרקע הריהי בעיניו אמצעי אחרון, ומבכר היה לשמרו לעצמו - אם אפשר. לאדם כזה, אפותיקי מפורש היא מוצא אידיאלי: הוא משעבד את המקרקע, והיה אם יימצאו לו מזומנים בזמן הפרעון - הריהו יסלק את הנושה בדמים, והמקרקע יינצל, אבל אם לא יהיו - לא תהא נשקפת לו הסכנה שהנושה ירד לכלל נכסיו בשעה שאיננה נוחה, - ורק במקרה זה, שאמנם לא יימצאו לו המזומנים הדרושים, יפסיד הוא את המקרקע. במלים אחרות אפשר גם להסביר ולומר כי האפותיקי מפורש הריהי בבחינת הצמדה של "ההוצאה-לפועל" לנכס אחד מסוים; וזוהי באמת הגדרת המוסד במקורות העבריים, שעניינו הוא בכך, שהלווה אומר למלווה: "לא יהא לך פרעון אלא מזו".
3. סוגים נוספים של אפותיקאות
בגרמניה ובשוייצריה מוצאים אנו עוד סוג של אפותיקי, והיא ה-Rentenschuld{חוב פנסיה, גרמנית}.יז) אפותיקי זו איננה צמודה לחוב אישי והיא מזכה את הנושה לגבות מערך המקרקע (על פירותיו) תשלום עונתי חוזר, בכפוף לזכותו של בעל-הבית לפדות את האפותיקי בסכום קבוע מראש. ה-Rentenschuld נבדלת ממה שנקרא Tilgungshypothek{הפחתת משכנתא, גרמנית} על-ידי כך שגם בזו האחרונה אמנם יש זכות לגבות תשלומים עונתיים, אלא שתשלומים אלה הם בבחינת שיעורים המסלקים והולכים חוב אישי - מה שאין כך ב-Rentenschuld, אשר סכום הפדיון איננו פוחת בה על-ידי התשלומים. ה-Rentenschuld דומה בזה ל-reallast{שעבוד המעשה - שעבוד של נכס באופן כזה שהתובע יכול לדרוש שירותים מסוימים מבעל הקרקע, גרמנית} שהזכרנו בפרק הקודם, אבל נבדלת היא ממנה על ידי כך שב-reallast גם יש על-כל-פנים חובה אישית על בעל-הבית לסלק התשלומים. ה-Rentenschuld היא שריד של המשטר הפיאודלי ואין משתמשים בה למעשה.
סוגים אחרים של אפותיקאות יתבררו לנו עוד בהמשך הדברים, מנקודות ראות צדדיות.
י) שו"ע חו"מ סי' ל"ט סע' א' וסי' קי"א סע' א', ור' גם בבא מציעא (י"ד) [יב] ב'.
יא) שו"ע חו"מ סי' ס סע' א; אך ר' גם הגהת הרמ"א בסי' קי"ב סע' א.
יב) קולין וקפיטן, ב' עמ' 574.
יד) השווה, למשל, משטר היובל, או דין "המשתכר אל ישתכר יותר משתות" (בבא בתרא צ' א'; שו"ע חו"מ סי' רל"א סע' כ').
טו) שו"ע חו"מ סי' קי"ז סע' א'.
טז) בג"ב, סע' 1191, לעומת 1113.
יז) ר' וולף-רייזר, עמ' 648 ואילך.