שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ד"ר שילם ורהפטיג, בספרו על החוזים, בעמ' 44, מביא אמנם תשובה של ר' ש"י טאבאק, אשר על פיה, עם כל בטלותו של העסק המדומה בין הצדדים המקוריים, עשוי עוד זה להתקיים לטובת צד שלישי, אשר קנה בתום לב בהסתמך על תוקפו של העסק; אולם מסקנה זו אינה מתבססת למעשה על הגיונו הפנימי של הדין העברי עצמו, כי אם רק על המשפט הנוכרי שהיה ראוי לחול במסיבות המיוחדות של המקרה הנידון, מכוח הכלל "דינא דמלכותא דינא". ביחס לדיני ישראל עצמם, נראה שאין אלה מאפשרים התפצלות בין בטלות העסק לגבי צדדים פלוניים וקיומו לגבי צדדים אחרים - ולעניות דעתי אמנם אין תוצאה זו ראויה לערעור!.קפא) "הווה אמינא" לערעור בהקשר זה יכול להימצא רק לטובת הסומכים בתום לב על תוקפו של העסק המדומה הגלוי. אולם, ראשית, למעשה אין טעם להעדיף את האנשים הללו על פני כל מישהו אחר הסומך בטעות על מצב שלכאורה - וכגון שסומך אדם על קניינו של אדם מוחזק, שאינו אלא שומר או אשר אולי אף היה פעם בעל הנכסים שבהחזקתו, אלא שבינתיים הקנה אותם כבר לאחרים, ואפילו בתמורה, ואילו את התמורה שקיבל הספיק כבר לאבד. ושנית: מתן תוקף לעסק המדומה, לטובת האנשים שאמרנו, עשוי לפגוע באנשים שלישיים אחרים, כמו למשל נושים קודמים של המקנה המדומה, אשר העסק המדומה אולי לא נועד בעצם אלא כדי להבריח מהם (ואשר כל זמן שלא נערכו הליכי פשיטת רגל נגד המקנה, אף אי אפשר כלל לדעת אם אנשים כאלה, העשויים להיפגע, מצויים ואם לא). בסך הכל מסתבר איפוא כי השארת הדברים במצבם האמיתי היא היא כאן, למעשה, האיזון הטוב ביותר.
את הדברים האלה אפשר אולי להשלים על ידי ההנחה, שאם העסק המדומה, הבטל, נערך באמת במטרה פסולה, באופן הצפוי לגרום נזק לסומכים עליו בתמימות, יהיו בעלי העסק - שניהם יחד - אחראים על פי דיני הנזיקין, לנזק שתגרום הבטלות.
קפא) לבד ממה שראוי אולי לתקן, לעניין של עסק מדומה המקבל השלמה על ידי רישום פומבי - והיינו שרישום כוזב בהסכמת הצדדים יעמיד את האמור בו כעסק אמיתי על תנאי משהה, למקרה שאדם הבא בתום לב ובתמורה ידמה לקנות מכוחו של הקונה הרשום, וגם קניינו יירשם. (הקונה הרשום, המקנה לאחרים תוך הפרת בטלותו של העסק המדומה ברמייה, יהא אחראי בנזיקין, כלפי חברו לעסק המדומה, בהתאם לכלל שראינו בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ה', סע' ג', מס' 5, בסמיכות להערה מ"א).
בהקשר זה כדאי אולי להתעכב גם על הבעיה הכללית של דין הרישום הפומבי המסולף.
במדינת ישראל, בתקופה שלפני חוק המקרקעין מתשכ"ט, נפסק בעניין זה, במשפט ולירו נגד בראשי (ע"א 87/51, פסקים עליונים י"ז, עמ' 25), כי אף מי שמדמה לקנות את הקרקע בתמורה ובתום לב, ממי שהמקרקע הוא ברשותו לכאורה, לפי רישום מסולף, אינו דוחה את הקניין האמיתי, הנשאר להתקיים במקרקע על אף הרישום המסולף. אולם, באותו פסק דין נקבע גם כן, שאם הקונה האמיתי לא מחה נגד הרישום המסולף, אף על פי שידע עליו, לא תישמע טענתו נגד לוקח הבא בתמורה ובתום לב בהסתמך על הרישום המסולף - מטעם דיני ה-estoppel{הֶשׁתֵק, אנגלית}. כמו כן, נשאר עוד יוצא מן הכלל על פי סע' 66 הישן של פקודת הקרקעות (סידור זכות קניין), שאיפשר אמנם לבית המשפט לתקן את ספרי האחוזה אף לאחר פעולות ההסדר, אם נתברר לו כי רישום הושג בתרמית או שאינו מדויק, או שהושמט רישום כלשהו - אך בכפוף לסייג, "שאם מאז הסידור רכש אדם קרקע מבעל רשום באמת ובתמים ובתמורת ערך, לא יצווה בית המשפט לתקן את ספרי האחוזה". אולם, נראה שגם משמעותו של סייג זה הייתה למעשה מצומצמת: לפי ע"א 136/50 (זיברט נגד בית ונחלה, פסקים עליונים ט"ז, עמ' 141) מסתבר כי הסייג הוחל רק במקרה שאדם דימה לקנות בתמורה ובתום לב בהסתמך על רישום שיצא מסולף ב"הסדר"; אם הרישום נסתלף שלא בהסדר, ואפילו לגבי מקרקע שעבר כבר "הסדר", נשאר הסילוף בבבטלותו (השווה דוכן, עמ' 409, ובן שמש, עמ' 315-316. וכמו כן, סע' 93 בנוסח החדש של הפקודה - מתשכ"ט - המשנה את התוצאה האמורה, כפי שנראה להלן).
בצרפת ובאיטליה נראה שבסתם, הרישום המסולף הוא בטל; אולם, אם הרישום נסתלף רק בדיעבד, והיינו שהרישום מייצג הקנאה המתבטלת על פי פסק דין למפרע, הרי שהלקוחות הרשומים, אשר קנו בהסתמך על הרישום המסולף לפני שנרשמה תביעת הביטול, עשויים להישאר מוגנים. בצרפת, הגנה זו היא כללית; באיטליה, ההגנה היא מגוונת לפי סוגים שונים של מקרים, באופן שלפעמים יוצא מוגן לוקח רשום כלשהו, לפעמים רק לוקח הבא בתום לב ובתמורה, לפעמים לוקח הבא על כל פנים בתום לב או הבא בתמורה, ולפעמים לוקח הבא בתום לב ובתנאי שתביעת הביטול נרשמה רק כעבור 5 שנים מרישום ההקנאה המבוטלת. באיטליה נראה, שגם לוקח הבא בהסתמך על רישום מסולף מלכתחילה עשוי להיות מוגן במסגרת זו (היינו כשקנה לפני רישומה של תביעת הבטלות); בצרפת, לעומת זאת, נראה שהלוקח אינו מוגן אם בא הוא בהסתמך על רישום אשר בטלותו היא חוקית-יסודית (ולאו דווקא תלויה בתנאי הקניין). בשתי השיטות יש אחריות של פקידי הרישום לגבי נזקים הנגרמים על ידי השמטות או טעויות ברישום שהפקידים אשמים בהן (סע' 30 של הצו הצרפתי מ-4 בינואר 1955 על הרישום הפומבי של מקרקעין; סע' 2197 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי; סע' 2652 וסע' 2675 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי).
בגרמניה (לפי וולף-רייזר, עמ' 141 ואילך, ור' עמ' 88, 123, 162, 163), אם קורה שמקרקע אחד נרשם פעמיים, וזכות הקניין המוצגת ברישום האחד סותרת את זכות זכות הקניין המוצגת בחברו, אין אף לאחד מן הרישומים חזקת נכונות, ואותו הרישום שבאמת איננו נכון הריהו בטל לחלוטין, באופן שמי שמדמה לקנות על פיו איננו זוכה, אפילו עם רישום בתום לב.קפא-1) אם נרשמה הקנאה כוזבת (ללא הסכמת האדם שהמקרקע היה אותה שעה ברשותו), ואחר כך הוקנה המקרקע כדין בבחינת משועבד להקנאה הכוזבת, אין הלוקח יכול לדרוש את מחיקת השעבוד, אלא אדרבה - מחייבים אותו לתת בדיעבד את הסכמתו לרישום שנעשה מלכתחילה שלא כדין. חוץ מזה קיים בגרמניה העקרון הקרוי öffentlicher glaube des grundbuchs{אימון הציבור במרשם המקרקעין, גרמנית}. לפי העקרון הזה ניתנת הגנה למי שסומך בתום לב על הרישום המסולף. ההגנה ניתנת אפילו לאדם שלא נתן תמורה; אבל אם אמנם לא הייתה תמורה, כפוף הזוכה לתביעה אישית מצד הקונה האמיתי שנפגע, להחזרת הזכייה. אם הייתה תמורה, יש לקונה האמיתי שנפגע תביעה רק כנגד בעל הרישום המסולף שנהנה מן העסק. האיש הסומך בתום לב על הרישום המסולף מוגן בשלשה תנאים: א) אם דימה לזכות בקניין מכוח הרישום המסולף (שאז אמנם זוכה הוא בקניין, אף על פי שהנכס לא היה ברשותו של הקונה הרשום, והוא זוכה בו כשהוא חופשי מכל שעבוד שהיה צריך להיות רשום ולא היה כן;קפא-2) ב) אם את חובתו האישית כלפי קונה המקרקע הוא מילא כלפי מי שהיה רשום כקונה; ג) אם דימוי הזכייה הוא על פי עסק עם הקונה הרשום, הכוזב, ויש בעסק משום פעולה "ריאלית" (verfugung){מעשה קנין, גרמנית} בקניין הרשום באופן מסולף. אין העקרון הנידון מועיל למי שדימה לקבל רק "זכות אישית" מאת הקונה הרשום באופן כוזב: למשל, השוכר את המקרקע מאת הגזלן הרשום אינו מקבל שום רשות במקרקע. כמו כן, אין העקרון מועיל למי שדימה לקבל אפילו "זכות ריאלית", אבל לא בדרך של עסק עם הקונה הרשום (אלא, למשל, בדרך של ירידה לנכסים). שלישית, אין העיקרון מועיל למי שהוא בעצמו הקונה הרשום באופן כוזב, כגון שהאיש שנרשם מאמין בתום לב בזכותו - וכך לא רק לגבי הקניין המקורי שלגביו נרשם, אלא גם לגבי קניין נגזר, כגון שהאיש רושם שעבוד לטובת עצמו או מעביר את קניינו המדומה ומשאיר שיור לעצמו.קפא-3) רביעית, אין העקרון מועיל כשהרישום המסולף אינו מתייחס לזכותו של מי שמתיימר להקנות, אלא הוא למשל בהערה בדבר פסלות הקונה הרשום: אם נרשם, למשל, שהקונה הרשום פשט את הרגל, ואחר כך בוטלה פשיטת הרגל, אבל הנאמן התיימר בכל זאת להקנות את המקרקע, ופלוני דימה לקנות ממנו בסמכו בתום לב על ההערה - המקח בטל.קפא-4)
תום הלב הדרוש מתבטא באי ידיעת העובדות המסולפות או באי-ידיעת משמעותו של הסילוף: למשל, מי שיודע כי הקונה הרשום בא מכוחו של שוטה, אבל אינו יודע כי הקנאתו של שוטה היא בטלה, הריהו תם לב; והוא הדין אפילו במי שיודע כי המתיימר להקנות לו אינו הקונה הרשום, אלא רק יורשו, אבל איננו יודע כי המוריש עצמו היה גזלן. אין תום הלב נפגע על ידי "אי ידיעה פושעת" (כגון שיודע הלוקח כי המקנה הרשום מעולם לא החזיק במקרקע, ולמעשה מוחזק המקרקע על ידי אחרים, אלא שבכל זאת אין הוא יודע כי המחזיק הוא גם הקונה האמיתי). נחוצה דווקא ידיעה ממשית או, לפחות, הערה המצויה בספרי האחוזה והתוקפת את נכונות הרישום או מראה כי עשוי הוא להיות מסולף. הזמן הקובע לגבי תום הלב של הלוקח הנרשם הוא הרגע של הגשת הבקשה לרישום.
דין משונה קיים ביחס ל-Vormerkung{ההערה, גרמנית}: מי שזכותו האישית כנגד הגזלן הרשום מובטחת על ידי הערה שהושגה בתום לב הריהו מוגן, כאילו רכש לו "זכות ריאלית", אבל הרוכש את "הזכות האישית" ממנו איננו מוגן, באשר להערה כשלעצמה אין "האמנה ציבורית".
המדינה אחראית לכל נזק שנגרם לאדם על ידי מה שפקיד הרישום פשע במילוי תפקידו.
בשוויצריה העקרון הוא כמו בגרמניה. תום הלב הדרוש הוא יותר רחב ונפגע גם על ידי "אי ידיעה פושעת". ר' סע' 973 ו-974 של הצג"ב ורוסל ומנתא, ג', עמ' 337 ואילך. סע' 955 של הצג"ב קובע: "הקנטונים אחראים לכל נזק הנובע מהנהלת ספרי האחוזה. להם יש זכות חזרה אל הפקידים ורשויות הפיקוח הבלתי אמצעי שפשעו. מפקידיהם יכולים הם לדרוש ערובות". ראה גם רוסל ומנתא, ג', עמ' 318-319.
לגבי הדין בקיסרות הבריטית לשעבר, עד כמה שהייתה נהוגה בארצות אלו השיטה של "רישום קניינים" - registration of title{אנגלית} - בהבדל מ"רישום שטרות" (registration of deeds){אנגלית}, ר' את ספרו של הוג, עמ' 94 ואילך ועמ' 384 ואילך. תמצית הדברים היא כלהלן. בעיקרו של דבר מכירים לבעל הרשום את הקניין הרשום על שמו, כפי שהוא רשום. הכרה זו היא מוחלטת ואינה ניתנת לסתירה כשהבעל הרשום הוא לוקח בתמורה, או - בארצות אחרות - כשהוא לוקח בתמורה ובתום לב. ביחס לתום הלב, יש מבחינים בין חוסר תום לב העולה כדי מרמה ומסלק את ההגנה לבין חוסר תום לב שאינו עולה כדי מרמה ושאינו פוגע במעמדו המוגן של הלוקח. במקרה של רישום כפול ניתנת ההכרה לרישום הקודם בזמן. בדרך כלל יש בחוקי הארצות השונות הוראות בדבר הפיצויים שישולמו למפסיד על ידי האיש שגרם לרישום המסולף או על ידי הבעל הרשום שאין עוד להפקיע ממנו את הנכס שהתגלגל לידו שלא כדין (אלא אם קנה האיש בתמורה ובתום לב או שהתובע נתון ל-estoppel){השתק, אנגלית}. על פי רוב, המפסיד הזכאי לתבוע את הפיצויים לא יהיה האיש עצמו שהפסיד את המקרקע, אלא הקופה המיוחדת, החייבת לפצות את מפסיד המקרקע (לאחר שמילאה את חובתה). בכמה ארצות מיוסדת הקופה על האגרות הכלליות המשתלמות בשעת הרישום; בארצות אחרות מיוסדת היא על אגרות מיוחדות; במקום אחד נקבע כי לא ישתלמו פיצויים בסכום העולה על זה המצוי אותה שעה בקופה, בעוד שבכמה מקומות נקבע כי במקרה של גרעון בקופה ישתלמו הפיצויים מאוצר המדינה הכללי. בכמה מקומות חייבת הקופה לפצות לא רק את המפסיד קניין בקרקע עקב רישום מסולף, אלא גם את כל מי שנושא בהפסד כלשהו עקב "מחדל, טעות או מעשה פגום" כלשהו מצד פקידי הרישום. על כל פנים אין הקופה חייבת בפיצוי כשהרישום המסולף לא נגרם במישרין באשמת פקידי הרישום.
במדינת ישראל, אחר תשכ"ט, נקבע בסע' 125 של חוק המקרקעין כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו" - בהבדל מרישום לגבי מקרקעין בלתי מוסדרים, אשר יהווה רק "ראיה לכאורה לתכנו". כמו כן, בפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש),סע' 93, שונה הנוסח הישן של סע' 66 של הפקודה, במגמה להבהיר כי "בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום לב ובתמורה מבעל רשום אחרי ההסדר".
בסיכום הדברים נראה לומר כי העקרון הצרפתי והאיטלקי, שהרישום המסולף הוא בטל, ושאף הקונה בתום לב ובתמורה אינו יכול לזכות מכוחו, הריהו אמנם פרי השיטה של "רישום שטרות" (אשר לא תתכן בה חזקה של נאמנות הרישום) - ואי אפשר להקיש ממנה למה שראוי בשיטה של "רישום קניינים", אשר חזקה של נאמנות הרישום היא מעצם טבעה.קפא-5) אולם למעשה ספק רב הוא לע"ד, האם בכל זאת מחייבת אמנם השיטה של "רישום קניינים" דין אחר בענייננו מן השיטה של "רישום שטרות". המחשבה כי הבדל שכזה מתחייב נראית לי כפרי של דילוג הגיוני יותר משאפשר להכיר בה כמסקנה של ניתוח ענייני ממצה. מסתבר כי העקרון הגרמני של "המהימנות הציבורית" בענייננו אינו אלא פרי הריאקציה ההיולית נגד המצב שהיה שורר בקנייני המקרקעין באירופה לפני שהונהגה השיטה של "רישום קניינים": מי שרצה לקנות מקרקעין נאלץ היה להסתבך בחקירות מעמיקות בדברי ימיו של הנכס במשך תקופה ארוכה, ואם כל זה לא יכלה להיות לו ודאות כלשהי שלבסוף לא ייטרף המקרקע מידו; ועתה, עד עריכת הבירור הממלכתי של זכויות הקניין והנהגתה של שיטת רישום חדשה, נדמה היה לאנשים שיוכלו להפוך את המצב על פיו, ולהבטיח ללוקח על פי ספרי האחוזה קניין מוחלט ובלתי מעורער. אבל מה מתברר? מתברר כי השיטה החדשה של רישום קניינים היא כל כך בטוחה, שסילוף יכול לחול בה רק לעתים רחוקות ביותר, והיינו רק כשנעשה זיוף מכוון בספרי האחוזה עצמם, או שפסק דין מושג במרמה, או שהפקיד הרושם טועה בזיהוי הצדדים, בהבחנת כשרותם, בהעתקת מסמך או בהכרת בטלותו של העסק הנראית מתוכו. יתר כל כן, בשני האופנים האחרונים עשוי הסילוף להתגלות על ידי עיון במסמכי הלואי של הרישום, המצויים במקום - ובסך הכל יוצא איפוא שאפילו בלי העקרון של "מהימנות ציבורית" יכול הלוקח לסמוך על נכונותם של ספרי האחוזה לפי השיטה של "רישום קניינים" במידה כמעט מלאה של בטחון. במלים אחרות, פירושו של דבר הוא כי אף בלי העקרון של "מהימנות ציבורית" עשוי הרישום לפי השיטה החדשה להבטיח את המהלך התקין של המשא ומתן במקרקעין; ונשאלת השאלה, אם בגלל האחוז הפעוט של חוסר בטחון הנשאר עוד בזה, כדאי להכניס עקרון שינשל אנשים מנכסיהם, ללא כל אשם מצידם. לדידי, נדמה לי שאם המהלך התקין של המשא ומתן במקרקעין מובטח, הרי שוב אין סיבה להפלות לטובה את הלוקח בתום לב בתמורה על פני הבעל האמיתי. אכן, גם אם רע הוא לחייב את הלוקח בחקירות מסובכות, הלא בודאי אין שום רע אם נחייבנו לפחות להתעניין כיאות במסיבות הגלויות האופפות את הקניין שמתעתד הוא לרכוש, בעוד שהבעל האמיתי אינו יכול להתגונן אפילו בזהירות מעין זו. למעשה דומה הבעל האמיתי למי שהפקיד את רכושו בידי הפקידים הממלכתיים הממונים על הרישום, ובודאי זכאי הוא לקוות שישמרו על רכושו בנאמנות: אין הוא צריך לעמוד תמיד על המשמר, שמא ימעלו או יטעו ויגניבו את רכושו לזרים - ואם הם מעלו או טעו, הרי נדמה לי שבאמת יש להעדיף את קניינו הישן והמושרש על פני האינטרס של לוקח, אשר יהא כי דימה לקנות בתמורה ובתום לב, אבל על כל פנים דימה לקנות רק רכוש שהוא גנוב. רק תקנת השוק, שהיא תקנת הציבור, עשויה להצדיק סטייה מן השיקול הפשוט הזה; אבל - כפי שהסברנו - נדמה לי כי לפי שיטת הרישום החדשה שוב לא ייגרם כל נזק לציבור או לשוק גם אם נפסוק לפי אותו השיקול כמות שהוא.
מצד שני - ושוב בשים לב למיעוט הסיכויים של הסתלפות ספרי האחוזה החדשים, וגם בשים לב לעובדה שספרי האחוזה האלה עשויים להסתלף רק באשמתם של פקידי הרישום או השופטים - נראה לי נכון לקבל את העקרון שהמדינה תבטח את הסומכים על ספרי האחוזה בתום לב. אולם, לאור מה שאמרתי, אין הביטוח צריך לחול לטובת הבעל האמיתי שהפסיד את רכושו, כי אם לטובת האיש שדימה לקנות את המקרקע בתמורה ובתום לב ואשר הקונה האמיתי טרף את הנכס מידו, בהוכיחו כי הרישום שעליו סמך הלוקח היה מסולף. המדינה צריכה להיות אחראית כערבה קבלנית למוכרים הכוזבים, ובאופן כזה נגיע למעשה לפתרון המושלם, שזכויות הבעל האמיתי תישמרנה, וגם במהלך התקין של המשא ומתן במקרקעין תיסתם כל פירצה.
במה שנוגע למקרה שאדם מסלק בתום לב את חובו ליד הגזלן הרשום, סבורני גם כן כי אין סיבה להפלות את כוח ההוכחה שברישום המקרקעין מכל כוח הוכחה אחר. אם, למשל, ראובן חייב לשמעון, ולוי תובע את החוב בהוכיחו על ידי דרכון מזויף כי הוא הוא שמעון, ובית המשפט פוסק לטובת של לוי - לא ייפטר ראובן מן החוב אף אם ישלם לפי פסק הדין שיצא נגדו; ומדוע יהיה יפה כוחו של הרישום אפילו מכוח פסק דין שכזה? לו הייתה מתקבלת הסברה, שהמסלק את חובו לידי אדם לא נכון נפטר מן החוב במקרה שהוטעה על ידי ראיות מספיקות, צריך היה הדבר להיקבע בדין כללי, ולאו דווקא בקשר לרישום קניינים במיוחד.
קפא-1) ראה וולף, עמ' 98.
קפא-2) כגון שנמחק השעבוד שלא כראוי. הזכייה מועילה אף ללא רישומו של הקונה, כאשר זכייה ללא רישום אפשרית - כמו במקרה של Briefhypothek{משכנתא המכתב, גרמנית}.
קפא-3) במקרה כזה עשוי להתקבל שהלוקח יזכה במה שהועבר לו ואילו השיור יחזור לקונה האמיתי שאיננו רשום.
קפא-4) אולם, אם הקונה הרשום פשט את הרגל, והייתה צריכה להירשם הערה על כך, ולא נרשמה, והאיש התיימר להעביר את זכותו - נראה שיהיה הלוקח מוגן ויזכה.
קפא-5) "ברישום שטרות" בא הרישום לשקף רק יומרות הקנאה, העשויות גם להיות חסרות בסיס כלשהו. לעומת זאת, ב"רישום קניינים" מוכרחה כל יומרת הקנאה להתיחס לקניינו הבסיסי של אדם פלוני, אשר על שמו נרשם המקרקע בפנקסים מלכתחילה, ולא יתכן איפוא כי רישום ההתפתחות הקניינית יסתלף, אם לא בדרך של זיוף או טעות.