שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
כבר ראינו כי ברוב השיטות מתערער תוקפו של המשכון כשמוחזר החפץ לשמירת הממשכן - וממילא מתגלה בכך כמובן נטייה מהותית נגד מוסד האפותיקי במיטלטלין, שהרי החפץ המוחזר במישכונו אינו למעשה אלא חפץ המשועבד באפותיקי, בשינוי שם.
מתעוררת עתה השאלה, מה יהא הדין כשאין הצדדים באים להעמיד אפותיקי במסווה של משכון, אלא מעמידים הם את האפותיקי בגלוי.
בצרפת, בעקבות המשפט הרומי, היתה האפותיקי במיטלטלין אפשרית לפנים, במחוזות מסויימים,רלא+) אך ספר החוקים האזרחי מימי נפוליון מאפשר את האפותיקי רק לגבי המקרקעין: כך לפי עצם הגדרת המושג בסע' 2114. עם זאת, לפי חוקים מיוחדים מתאפשרת כיום אפותיקי בספינות ומטוסים, שיש בהם רישום, וכן אפילו בנכסים מסוימים שאין בהם רישום - בערובה לכתבי-התחייבות למוכ"ז. האפותיקי בנכסים אלה היא ממין מיוחד: מבחינה מושגית אין היא נחשבת כאפותיקי, אלא כ"משכון בלא העברת החזקה" (ויש לזה משמעות לגבי תחולת דינים מסוימים למעשה), ומצד שני - זכותו של הנושה באפותיקי כזאת ניתנת לסיכול על נקלה על-ידי שבעל-הבית מקנה את הנכס ללוקח בתום-לב. כנגד אפשרות זו עושה החוק תקנה בדיני העונשין ועל-ידי הכנסת פיקוח מינהלי.רלב) אפותיקאות ממין מיוחד, באמצעות רישומו הפומבי של הנכס, מתאפשרות גם לגבי מכוניות, לטובת המוכר בהקפה, ובסרטי קולנוע - לטובת היצרן.רלג)
באיטליה קובע סע' 2810 של ספר החוקים האזרחי כי בין המיטלטלין תיתכן אפותיקי בספינות, מטוסים ומכוניות, בהתאם לחוקיהם המיוחדים. אפשרות זו קשורה ברישומו הפומבי של הנכס.רלד)
בגרמניה, מבחינה מושגית, אין האפותיקי מתאפשרת אלא במקרקעין בלבד (לרבות אמנם את תשמישיהם - סע' 1113, 1120 של הבג"ב), אך לגבי מיטלטלין מתאפשר לפעמים "משכון בלי זכות החזקה". משכון שכזה נתון קודם-כל בזכותו של המשכיר מקרקע, לגבי המיטלטלין המובאים על-ידי השוכר (בג"ב, סע' 559 ואילך 585, 704). במסגרת זו חלים בדרך-כלל דיני המשכון הרגילים, אך כנגד לקוחות מוגבלת זכותו של הנושה לפי הוראות מיוחדות. מלבד זה אפשרי "משכון בלי זכות החזקה" לגבי ספינות (אף כשהן נבנות והולכות) וכבלים תת-ימיים, על-פי דינים מיוחדים, על סמך רישומו הפומבי של הנכס. כן אפשרי משכון שכזה - בלי רישום - לגבי ציודו של חוכר, לטובת מוסדות של אשראי, ולגבי יבול - לטובת ספקים חקלאיים. במקרה הראשון מתיחס השעבוד למכלול הציוד, אבל לא לפרטים מסוימים מתוכו; במקרה השני - לפירות המצויים בתחום הקרקע.רלה)
בשוייצריה קובע סע' 884 של הצג"ב באופן חיובי כי אין מיטלטלין יכולים להיעשות ערובה לחוב בלי שיימסרו לנושה, כדרך המשכון הקבועה בחוק, מלבד מקרים יוצאים מן הכלל. רוסל ומנתארלו) מונים לעניין זה: אפותיקי של מיקנה (שאינה מועילה נגד לקוחות בתום-לב)רלז) משכון המוחזק על-ידי נושה אחד, להבטחת חוב של נושה אחר, לכשייפרע הראשון; תשמישי קרקע, הנעשים אפותיקי עמו; אפותיקי של שטרי אפותיקי ותביעות עסקיות של מוסדות מסוימים לאשראי קרקעי; משכון סחורות, על-ידי משכון שטרי-ערך המייצגים אותן.
במדינת-ישראל אין המג'לה מכירה את מושג האפותיקי,רלח) ואילו חוק האפותיקאות מצידו התיחס רק למקרקעין. הוא הדין כיום בדיני "המשכנתה" (במובן של אפותיקי) בחוק המקרקעין, תשכ"ט. אולם, חוק הספנות (כלי שיט), תש"ך, מאפשר אפותיקי על כלי שיט (בכינוי "משכנתה"), על בסיס של רישום.רלט)
כן אפשרית מעין-אפותיקי בנכסיו של חבר אגודה שיתופית, לטובת האגודה, על-פי סע' 26 לפקודה אגודות שיתופיות. האפותיקי מועילה נגד לקוחות הקונים את הנכסים המשועבדים שלא בתום-לב. סע' 127 (1)(ג) של פקודה החברות [החוק שונה בתשמ"ג ולנושא זה הוקדש פרק ח' בחוק סעיפים 164-183] מאפשר אפותיקי במיטלטלין של חברה. האפותיקי בטלה כנגד נושים מתחרים וכנגד המפרק של החברה, אם לא נרשמה אצל רשם החברות.רמ) מלבד זה יכולות חברה ואגודה שיתופית לתת לנושה דין-קדימה לגבייה (floating charge{שעבוד צף, אנגלית}) במיטלטליהן, שאף הוא טעון רישום אצל רשם החברות (או רשם האגודות) ושעל-כל-פנים עשוי הוא להועיל רק כנגד נושים מתחרים, אבל לא כנגד לקוחות - ואף לא כנגד לקוחות שלא בתום-לב.רמא)
בדיני ישראל, לפי דין הגמרא, נעשים המיטלטלין אפותיקי - אפילו כנגד לקוחות וגופים מתחרים - אם שועבדו אגב מקרקעין, בשטר (שאז יש להם "קול"); אבל אם שועבדו באופן אחר - לא (מלבד מה שיכולה להיות משמעות לאפותיקי מפורש המתקיימת בין הצדדים לבין עצמם). אולם, המנהג ביטל את דין הגמרא, ושוב אין אפותיקי מועילה במיטלטלין אף אם הועמדה בשטר, אגב קרקע, ואף כנגד לקוחות או נושים מאוחרים שידעו על האפותיקי - אלא אם המקרה הוא מסוג שאין בו מקום ל"תקנת השוק" בעניין זה. כדוגמאות למיטלטלין שאין בהם "תקנת השוק" לעניין אפותיקי נזכרים שטרות, וכן מיטלטלין המוקנים תוך הקניית כלל נכסיו של החייב (שהאפותיקי מתקיימת בהם נגד הלוקח, אשר ודאי ברור היה לו כי הכוונה היא להבריח מנושים), או מיטלטלין שנעשו אפותיקי בשטר אגב קרקע וחזרו ונעשו אפותיקי בשטר אגב קרקע למלווה שני (שהאפותיקי הראשונה מתקיימת בהם כנגד המלווה השני, אשר ודאי ידע על האפותיקי הראשונה וגילה כי נוח לו בדין האפותיקי במיטלטלין).רמב)
סקירה זו מגלה אפוא כי השיטות השונות הן עקביות, וכשם שמתנגדות הן למשכון המוחזר לשמירת הממשכן, כן מונעות הן גם את האפותיקי במיטלטלין מעקרא - חוץ ממקרים יוצאים מן הכלל. אולם, הבעייה חוזרת שוב ומתעוררת מצד אחר. וולף-רייזר, בעמ' 734, עומד על כך שבטלות המשכון הנשאר ביד הבעלים (וחוסר-האפשרות של אפותיקי במיטלטלין מעיקרא) ניתנים בנקל לעקיפה באמצעותו של מכר על תנאי; המוכר אינו משעבד כביכול שום דבר בערובה לחובו, אבל מכל מקום מוכר הוא לנושה מיטלטל בתמורת ההלוואה, בתנאי שאם תוחזר ההלוואה יהיה העסק בטל; בעסק כזה אין מניעה שהמיטלטל יישמר בינתיים ביד המוכר - והרי זו כמעט אפותיקי גמורה. השאלה המתעוררת היא אם-כן, האם ראוי שהמשפט יעשה משהו נגד האפשרות הלזאת.
בשוייצריה ניתנת על כך תשובה חיובית, וסע' 884 של הצג"ב - כפי שראינו - מבטל כל ערובה לחוב במיטלטלין שאינה על דרך המשכון המוּצא מיד הבעלים, והרי זה פוגע גם בהסדר-העקיפה שתיארנו. אולם, מסתבר שלקיים גישה זו בעקביות גמורה עד הסוף לא נחשב כרצוי גם למחוקק השוייצרי. ההוראה של סע' 884, כשלעצמה, היתה פוגעת גם בעסק המקובל כל-כך, שהמוכר בהקפה - ומוסר את החפץ ללוקח - שומר על-כל-פנים את הבעלות לעצמו, במקרה שהמחיר לא ישולם; וכדי להציל את ההסדר העממי הלזה קובע סע' 715 של הצג"ב, בדיני הבעלות במיטלטלין, שההסדר אמנם יוכל להתקיים, אבל רק בתנאי שיירשם בפנקס פומבי שיתנהל ב"משרד העיקולים" (betreibungsamt{הוצאה לפועל, גרמנית}). רוסל ומנתא (בכרך ג', עמ' 405-406) מציינים כי הלקוחות שלא יעיינו ברישום לא ייחשבו בהכרח כלקוחות שלא בתום-לב, ומשמע שבדרך-כלל יהיו הלקוחות מוגנים כנגד המוכר-הנושה אף אם יקנו בהתעלם מן התנאי.רמג)
באנגליה החלה התפתחות בכיוון דומה כבר לפני למעלה ממאה שנים, וכיום מוסדר הנושא על-ידי ה-Bills of Sale Acts{חוק שטרי המכר, אנגלית} מ-1878-1891. חוקים אלה נועדו למנוע את האפשרות שבשעת ירידה לנכסיו של אדם יופיע פתאום מישהו והוכחה בכתב בידו כי מיטלטלין מסוימים הנמצאים ביד החייב כבר הועברו בעצם לו; ובכיוון זה, תמציתו של הדין היא כי מסמך המוכיח העברת בעלות או מתן זכות לבעלות במיטלטלין הנשארים ביד המעביר או המזכה אינו מועיל אלא אם נרשם במשרד הראשי של בית-המשפט העליון. יש לציין כי דווקא סוג העסק הטעון רישום בשוייצריה יהיה בדרך-כלל פטור מרישום לפי החוקים האנגליים, כי הבעלות אינה מועברת כאן מאת מי שהמיטלטלין מוחזקים בידו; אבל מסמך המאשר את העובדה כי החפץ ניתן במשכון יהא טעון רישום, כי יש בזה משום מתן זכות לבעלות.רמד)
גם ב-Uniform Commercial Code{קוד מסחרי אחיד, אנגלית} האמריקני נקבע הסדר דומה, בסע' 9-302, שעיקרו הוא כי ערובה לחוב הנשארת ביד החייב טעונה בדרך-כלל רישום, כדי שיהא לה תוקף נגד לקוחות ונושים מתחרים.
והנה, כל ההסדרים ממין זה באים אמנם רק כדי למנוע הטעייה מלקוחות ונושים מתחרים, כאמור. אולם, במידה שההסדר מתקיים - ממילא מתאפשרת על ידיו אפותיקי; ובשיטות האנגלו-סקסיות - לא זו בלבד שמתאפשרת היא במסגרת של מכר-על-תנאי, אלא באמת חוזרת ומתאפשרת היא מעיקרא, בהקף הרחב ביותר, ובלבד שתירשם כדרוש. גישה ברוח זו באה לביטוי גלוי בספר החוקים האזרחי היווני, בסע' 1214, אשר שוב אינו ניגש אמנם לדברים מנקודת-הראות של מניעת הטעייה, כי אם מנקודת-הראות החיובית של אפשרות האפותיקי אף במיטלטלין, בתנאי של רישום. לפי זה נהפכת על-פיה השאלה שהזכרנו בתחילה ומשתלבת היא במערך מורכב למדי: מהם בכלל גדרי הבעייה של מיטלטלין המוחזקים ביד מי שאינו בעליהם ויוצרים רושם מטעה לעניין שייכותם? האם עשוי באמת משטר של רישום לשמש תקנה לבעיית המיטלטלין האלה, במידה שאמנם יש בהם צד תקלה? ובמקרה שיש ברישום תקנה - האם אין ראוי להרחיב את הדבר באופן שאמנם לא תהא בו רק תקנה למניעת תקלות, כי אם תחזור ותתאפשר על-ידיו האפותיקי במיטלטלין באופן חיובי, מעיקרא - אחר שעובדה היא על-כל-פנים שהצורך באפשרות של אפותיקי כזאת מורגש בציבור?
על החלק הראשון של השאלה המורכבת הזאת נראה להשיב כי הבעייה היא באמת רחבה ביותר, וחורגת היא הרחק מעבר לבעיית המיטלטלין המשמשים ערובה לחוב, כשלעצמם. בכל מקרה שאדם שומר פקדון, או שוכר חפץ לשימושו, או מקבל מיקח לנסיון, או מחזיק סחורה למכירה בעמלה, או אוכל פירות בנכסי אשתו, או מלווה על המשכון הנמסר לידו, או (להבדיל) ממלא את ביתו גנבות - בכל המקרים האלה, וגם עוד ברבים אחרים, עשויים אנשים לחשוב כי המיטלטלין הם שלו, ועל-פי עקביות ההגיון של תורה-הרישום צריכים היינו לומר כי בכל המקרים האלה תהיה זכות הבעלים בטלה כנגד לקוחות ונושים של המחזיק, אלא אם זכותם נרשמה. אולם, עמדה כזאת - אם אין היא אבסורדית מבחינה מושגית, הריהי אבסורדית על-כל-פנים מבחינת שיגרת החיים ולא ראיתי באמת כי מישהו יעז להרחיב את תקנת-הרישום עד כדי כך. אבל, משהגענו עד כאן, ממילא נשאלת השאלה, מהי אחר כל אלה החשיבות המיוחדת של המיטלטלין המשמשים ערובה לחוב ואינם נמסרים לנושה? כשם שכל-כך הרבה סוגי-קשר עשויים להטעות, יתווסף-נא עליהם עוד אחד, - ולכאורה אפילו במשכון רגיל הנשאר ביד הבעלים לא היתה צריכה להיות שום החלטה של התוצאות, בלי שום רישום כלל.
על זה התשובה היא כי היחוד באמת אינו מהותי, כי אם "אסתיטי" בלבד. כי אכן, סתם מיטלטלין של הזולת הממלאים את ביתו של אדם ומפתים את הנושים - יכול המחזיק לטעון עליהם, כנגד הנושים: מה אכפת לכם אם שלי היו ואם לא? יהא כי אפילו שלי היו - הרי יכלתי לתיתם במתנה, או להשמידם, או למכרם ולבזבז תמורתם, גם אחר שסמכתם עליהם, ובכן יהי רצון שכביכול כך היה, ומה לכם כי תלינו שהמיטלטלין חומקים מידכם דווקא על-ידי כך, במקרה, שהיו שייכים לאחרים מלכתחילה? לעומת זאת במשכון יכולים הנושים המתחרים להשיב: אכן, יכלת להבריח את החפץ מידנו על-ידי מכירתו ובזבוז תמורתו, אבל אתה לא כן עשית, אלא שמרתו לעצמך ורק נתת לפלוני עדיפות לגבות מתוכו, ובכן במה עדיף אותו פלוני מאתנו? בזה שסמך על החפץ? אם-כן, אף אנו סמכנו על החפץ כשראינוהו בידך, ולא כל כמינך להפלות בין סמיכה לסמיכה!
והנה, תשובה זו, אם מקבלים אותה, הריהי יפה לא רק במשכון הפשוט, אלא גם בתצורות אחרות של הרהנה, אשר הצדדים לא היו נוקטים בהן אם לא כדי לעקוף את ההגבלות המשפטיות שהוטלו על המשכון הפשוט, ומאחר שבמשכון הפשוט מתקבלת בדרך-כלל טענת הנושים שלעיל, היה נראה לומר לכאורה שגם בהרהנה המוסווה כמכר על תנאי תחולנה אותן הגבלות.
אולם, באמת, ההגבלות שראינו במשכון משמשות לא רק את הנושים המתחרים, אלא גם את הלקוחות - ומהי ההצדקה מבחינה זו להגבלות המיוחדות החלות במשכון ושאינן חלות במיטלטלין אחרים המוחזקים באופן העשוי להטעות? אמנם, אף במיטלטלין אחרים, אם המחזיק אותם מתימר להקנות בניגוד לזכותו של חברו שהם כפופים לה - הריהו מצליח בדרך-כלל, אלא אם פעלו הלקוחות שלא בתום-לב; אבל במשכון אמרנו כי הבעלים שהמשכון בידם יכולים להקנותו במשוחרר מן השעבוד אפילו ללקוחות היודעים על השעבוד - ומהו ההבדל המצדיק את ההבחנה הזאת? התשובה היא בודאי, כפי שיוצא מן ההסבר במקורות העבריים, כי התמדת הזכות כנגד לקוחות איננה במשכון עניין משני, כמו במקרים אחרים של נכס הכפוף לזכויות הזולת, אלא התמדה זו - במקביל לזכות העדיפות כנגד נושים מתחרים - הריהי גורם מהותי בעצם המושג של שעבוד המשכון; ומאחר שהישארות המשכון ביד הבעלים מוכרחה אם-כן לערער את עצם מושג המשכון, לפחות ביחס לנושים ולקוחות הבאים בתום-לב, אמרו שאין כדאי להבחין, ויעורער כבר המשכון לחלוטין, אף כנגד נושים ולקוחות הפועלים ביודעין.
שיקול מושגי זה איננו שייך בהרהנה על-ידי מכר על תנאי. אדרבה: כאן כבר מסתרבל העניין דיו על-ידי הצורך בהבחנה האוורירית בין מכר שהוא ממש מכר על-תנאי, בכנות, לבין מכר המכוון רק להבטחת הלוואה, ואין ראוי לסבך את הלקוחות בהבחנה האוורירית הנוספת, שממכר מן הסוג הראשון לא יהא מוגן אלא הלוקח בתום-לב, ואילו במכר מן הסוג השני יהא מוגן לוקח כלשהו. לעומת זאת, כנגד נושים מתחרים - כשברור כי טענת-הקניין של הלוקח אינה לשם הצלת החפץ לעצמו כי אם להשגת הפדיון - מסתבר כי תקנה לסיוג תוקף ההרהנה בחפץ המוחזר לשמירתו של המוכר-המרהין עשוייה אמנם להיות רצויה. אגב כך ראוי להדגיש כי הדברים אמורים במקרה שטענת-הקניין באה אמנם מצידו של לוקח: אם הטענה באה מצידו של מוכר, שמסר ללוקח על תנאי של תשלום המחיר, כמו בסע' 715 השוייצרי, הרי אף-על-פי שהמוכר באמת אינו רוצה את החפץ, כי אם את התשלום - מכל-מקום אין העסק כלו בבחינת הרהנה, אלא הוא מכר על-תנאי, בכנות, והנושים המתחרים עם המוכר ראויים להידחות, אף-על-פי שנשאר החפץ ביד החייב.
ומה בדבר האפשרות להסיר את הסייגים לגמרי כנגד רישום?
בעניין זה נתחיל את הבירור מצד הלקוחות. ראינו בשוייצריה כי אף הרישום אינו יכול למנוע את ההבחנה בין לקוחות שבתום-לב ולקוחות שאינם בתום-לב, ואמנם מובן הדבר: אי-אפשר להניח כי כל הקונה מיטלטלין יצטרך לבדוק בפנקס ציבורי כלשהי אם המיטלטלין חופשיים משעבוד ואם לא. לא מיבעיא לגבי מיטלטלין שבא אדם לקנות בחנות, אבל גם לא תיתכן דרישה כזאת לגבי מיטלטלין שמוכר אדם לסמרטוטר או לגבי תכשיט שהוא מחליף אצל צורף, וודאי שאין אפשרות מעשית להבחין בין חפצי סחורה, ציוד וסתם חפצים אישיים, שמעמדם כמשכון יהיה שונה, כפי שמנסים לדחוק בדפוס-החקיקה האמריקני הנ"ל. אולם, אם קיום הרישום לא יוכל להשפיע על תום-לבו של הלוקח שלא יבדקנו - ממילא משמע שלעניין לקוחות (מלבד מיטלטלין מיוחדים, כגון ספינות, מכוניות וכיו"ב) אין הסדר של רישום יכול לשנות ולא כלום: אין הוא מצדיק את הסרת ההגבלה מן המשכון, שבהיותו רשום יוכל הנושה להסתמך עליו אף כנגד לוקח מיד הבעלים, וממילא אין הוא נותן מקום גם לאפותיקי של מיטלטלין בדרך חיובית.
שיקול באותו כיוון נשאר נכון גם לגבי הנושים המתחרים - כל זמן שניגשים אנו לדבר מנקודת-הראות של סוגי-קשר מיוחדים אשר רק עליהם תחול חובת-הרישום: אם יש אלף אפשרויות ואחת שבהן עשויים נכסים להישמט מפני הנושים שסמכו עליהם - מה הטעם שילכו הנושים ויבדקו אם אין בפנקס ציבורי אזהרה לגבי סוג אפשרויות מסוים? ההנחה צריכה להיות לכאורה שהנושים לא ילכו, וממילא - גם מצד זה - נשמטת אפוא הקרקע מתחת לאפשרות להסיר את ההגבלות, שנראה היה נכון להטיל בהנחה של חוסר רישום.
בסעיף 4 של חוק המשכון, תשכ"ז, שנתקבל בכנסת אחר שהדברים הנ"ל נכתבו, נקבעת אפשרות כללית של אפותיקי במיטלטלין על-פי רישום בהתאם לתקנות שיותקנו. האפותיקי הרשומה אמורה להיות מועילה כנגד נושים מתחרים, אך אין החוק מברר מה יהא דינה כנגד לקוחות. סע' 2(ב) של החוק בא למנוע את עקיפת דיני המשכון והאפותיקי על-ידי עסק המתיימר להיות מכר על תנאי, והריהו קובע כי עסק שכוונתו היא שעבוד הנכס כערובה - תופסים אותו לפי הכוונה.
רלא+) קולין וקפיטן (השלם), ב', עמ' 1033-1034.
רלב) שם, עמ' 1034-1035 ו-922 ואילך, ור' פלניול, ב', עמ' 1046 ואילך.
רלג) פלניול, שם, עמ' 1051-1052.
רלד) מסיניאו, ג', עמ' 161 ואילך.
רלה) וולף-רייזר, עמ' 669-671.
רלו) בכרך ג', עמ' 232.
רלז) שם, עמ' 236.
רלח) ור' ע"א 379-380/61 (סמפר נגד יורשי הארט, פסקי-דין ט"ז, עמ' 498), שחוק הנוטריונים אינו בא להוסיף על המג'לה מן הבחינה הזאת.
רלט) השווה באנגליה, הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ז עמ' 213.
רמ) השווה סע' 95(1) ו-95(2)(C) של חוק החברות האנגלי, ור' פלמר'ס, עמ' 426-427.
רמא) ר' סע' 2, 120 123 ו-127 של פקודת החברות [החוק שונה בתשמ"ג ולנושא זה הוקדש פרק ח' בחוק סעיפים 164-183], והשווה במשפט האנגלי, פלמר'ס, עמ' 399 ואילך.
רמב) שו"ע חו"מ, סי' ס' סע' א', וסי' קי"ג סע' ג' וסי' קי"ז סע' ג'-ד'.
רמג) השווה בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק א', סע' ה', מס' 5.
רמד) ר' הלסבורי-סיימונדס, כרך ג', עמ' 255 ואילך; סקירה מקוצרת מובאת אצל גודיב, בעמ' 151 ואילך.