ג.ד.1

אך משהגענו עד כאן שוב יכולה השאלה להתעורר מצד שני, הכיצד באמת אין הדין העברי סוגר את הפתח בפני התובע שהזניח את עניינו במשך תקופה ממושכת ללא הצדקה, - וכיצד נמנע הוא בכלל ממוסד ההתישנות, התופס מקום חשוב כל-כך בשיטות של אירופה?

את הדיון בשאלה הזאת נגביל קודם-כל בגדרים. כפי שהיתה לנו כבר הזדמנות לראות במהלכו של חיבור זה - יש כמה מיני התישנות, ודרך-אגב כבר ראינו גם-כן ששיטת ההתישנות העותמנית, למשל, איננה טובה, ממנה ובה. בדומה לכך אעז ואביע את דעתי במבוא-ענייננו שגם שיטת חוק ההתישנות מתשי"ח במדינת-ישראל - היינו שיטת התיישנות תביעות-הזכות בלבד, תוך השארת הזכויות היסודיות בעינן - זו השיטה המקובלת גם, בתחומים מסויימים, בחוק הגרמני והשוייצרי^נה) ובמשפט האנגלי^נו) - איננה טובה. הטעם הוא שפתרון כזה נסתר מבחינה הגיונית ומוסרית מתוכו, ובתחום דיני הקניין ממש בלתי-נסבל הוא גם מבחינה מעשית. שהרי אם הזכות קיימת, וידוע שהיא קיימת, וגם ראוי לקיימה למעשה כל אימת שהזכאי מצליח איך-שהוא לתפוס ולהחזיק בדין את שלו - ממילא משמע כי סירוב החייב, מצידו, להיענות לזכאי מוכר כאן כעושק - וכיצד יכול המשפט להכיר בחובה משפטית גמורה ובפטור משפטי לקיימה בעת ובעונה אחת? אין הדבר מסתבר אלא מתוך הסיבוך ההיסטורי שהביא לניתוק הפורמלי הכללי בין מושגי הזכות ותביעת-הזכות במשפט הרומי^נז), - כי שום הצדקה מהותית לסוג מיוחד זה של התישנות, על מבנהו הפרדוקסלי, איננה נראית. ועל אחת כמה וכמה גרועה שיטה זו בדיני הקניין (שבהם כמעט גם אין היא נוהגת כלל מחוץ לחוק ההתישנות המיוחד של מדינת-ישראל)^נח), כי כאן מביאה היא לידי כך שנשוא הקניין נשאר בידו של פלוני כדי לממש בו את הקניין בלי זכות למעשה, בעוד שכזכאי בקניין מוסיפים לראות רק את בעל-דברו, אשר הסיכוי המכריע הוא כי לעולם לא יינתן לו להוציא את קניינו אל הפועל.^נט)

נשאר לנו אם-כן להעריך אם דיני ישראל מפסידים משהו על-ידי חסרון ההתישנות שתהא לא רק מפקעת את תביעת-הזכות, אלא גם את הזכות היסודית בעצמה - אבל אף בתחום זה מתעוררת שוב הסתייגות טרומית מתוכו: כי יהא אשר יהא ערך ההתישנות המפקעת, מכל-מקום אין היא יכולה להיחשב כשלעצמה כהסדר מניח את הדעת ביחס לזכויות של קניין.

בזכויות של קניין - וביתר דיוק, קניין במוחזק, בהבדל מזכויות של תביעה - משימת ההתישנות היא לא רק לחסן את רכושו של אדם מפני זכויות רדומות של רעהו, אלא גם לקבוע את שייכותו האקטואלית-החיובית של הרכוש אשר מבקשים לחסנו מפני זכות בעליו הקודמים: בלעדי כן, עם ההפקעה הגמורה של זכות הבעלים הקודמים, פשוט ייהפך הרכוש מבחינה עקרונית להפקר - דבר שאין בו כמובן פתרון הגיוני להתעצמות המתנהלת רק בין בעלי-דין מסוימים לבדם, - ובמלים אחרות משמע כי בתחום הקניין במוחזק אין ההתישנות המפקעת יכולה להספיק בלי תוצאה מקנה בצידה. צירוף הדברים הזה יכול להתקבל, כפי שראינו, בשני אופנים פורמליים שונים: יכול להיות הסדר שיזכה את המחזיק בקניין בגלל התישנות תביעת הזכאי המקורי והפקעת זכותו כתוצאה מכך - כפי שהדין הוא למעשה בהתישנות המפקעת גבי קניינים במשפט הגרמני והאנגלי, - ויתכן הסדר שלאו דווקא יזכה את המחזיק בגלל התישנות תביעת הזכאי, אלא יזכהו מכוח עצם התמדת החזקתו, תוך הפקעת זכותם של הבעלים הקודמים רק כפועל-יוצא מן הזכייה הזאת, כפי שמתפתחים הדברים במוסד "ההתישנות המקנה"; אך באמת אין אלה אלא שני פנים של מטבע אחת, ובסיכום הדברים יכולים אנו עתה לרכז סוף סוף את שאלתנו במוקד מסוים זה: האם אמנם מתקבל היה יותר על הדעת לוּ אימץ גם המשפט העברי איזה דין של זכייה גמורה למחזיק והפקעת הקניין של הזכאי המקורי בעקב התמדת ההחזקה ללא מחאה במשך תקופה ממושכת?

נה) ר' לעיל, פרק א' סע' ה' ס"ק 3.

נו) הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ד עמ' 205. בדומה למשפט הגרמני והשוייצרי, גם במשפט האנגלי העקרון הוא שצמצום ההתישנות לתביעת-הזכות בלבד, בהבדל מעיקר-הזכות, חל רק בזכויות שגם עיקרן הוא תביעה. אם עיקר הזכות הוא קניין במוחזק (זכות ריאלית), גוררת כאן התישנות התביעה להחזרת הנכס גם את אבדן הקניין בעצמו (הלסבורי-סיימונדס, שם, עמ' 204-205). תוצאה זו שונה מן התוצאה המתקבלת על-פי חוק ההתישנות במדינת-ישראל, המסתפק בהתישנות תביעת-הזכות בלבד ("התובענה") גם כשעיקר-הזכות הוא קניין. מבחינה זו מקיים הוא את השיטה של החוק העותמני הקודם.

נז) ר' זוהם, עמ' 283-284; וינדשייד, א', עמ' 310-312; דרנבורג, א', עמ' 343-346.

נח) אכן, בגרמניה - כפי שראינו בהערה צ"ג לפרק א' - יש התישנות של תביעת-הזכות גם לגבי זכות הבעלות בחפצים; אך הדברים אמורים רק במיטלטלין ובבעלות קרקעית שאינה רשומה, ועל-כל-פנים נשלמת כאן התישנות התביעה על-ידי דין ההתישנות המקנה של הגזלן, אשר בדרך-כלל היא תפקיע גם את הזכות היסודית של הבעלים הקודמים, במקביל להתישנות תביעתם.

נט) הסיכוי המכריע - כי בשביל שיוכל הזכאי להיבנות לפחות מדרך התפיסה שהזכרנו לעיל, נחוץ - לפי השיטות שבהן התישנות זו נהוגה - לא רק שהזכאי יצליח לתפוס, אלא גם שתתישן נגדו התביעה הפוססורית של הגזלן. תביעה כזאת נתונה לגזלן גם במדינת-ישראל - לפחות במה שנוגע למקרקעין - בסיפא של סע' 24 מחוק שופטי השלום העותמני.

הדף הבא