שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
באיטליה דומה הדין בעיקרו של דבר למה שראינו בצרפת.קכג) לפי מסיניאו יש להבדיל - במקרה של מכר החורג מרשותו של המוכר - בין זכות הלוקח לבטל את המכר משנודע לו העדר הרשות, ולפני שנאלץ להסתלק מפני עוררים, לבין זכויות הלוקח להחזרת המחיר ופיצויים אחרים מכוח דין האחריות של המוכר, ואחר שאמנם נאלץ גם להסתלק מפני עורר. לפי זה מספיק לגבי זכות הביטול, שאף תהא שם רק הסתברות גרידא של העדר הרשות, ובלי שהעדר הרשות יוכח אמנם לחלוטין ובפועל.
לפי התפיסה הגרמנית,קכד) פשוט הוא שבמכר דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשות המוכר אין שום דבר מיוחד: כזכור, המכר הגרמני הריהו רק התחייבות להקנות - ולהתחייב אפשר גם על מימכר מסוג זה. אולם, מטבע הדברים, חלק מהתחייבות המוכר, גם על פי התפיסה הגרמנית, הריהו על כל פנים להעמיד את המימכר לרשות הלוקח כשהוא חפשי מכל זכויות של זרים, במידה שלא הוסכם בין הצדדים אחרת - ואם התחייבות זו יוצאת מופרת, ממילא אחראי המוכר על פי דיני החוזים הכלליים. שעבוד שהלוקח יודע על קיומו - חזקה עליו שהוא מסכים לקבלו על עצמו, ושפוטר הוא את המוכר מחובת פדיונו - לבד משעבודי אחריות נכסים, שבהם חזקה היא כי המוכר חייב לפדותם. מלבד זאת, אם הלוקח עצמו הוא למעשה בעל הנכס, רואים את חיובי המכר כבטלים; בין אם נערך המכר בטעות, בין אם מדעת.
להקנות דבר שלא בא לעולם או לרשות המוכר - במובן של העברת קניין עתה ומלשעתיד - או, בדרך כלל, להעביר קניין באופן שההעברה תחול רק משלעתיד - מסתבר שאין השיטה הגרמנית מאפשרת.קכה)
בשוייצריה הדין הוא בעיקרו של דבר כמו בגרמניה. אבל על החובה החוזית של המוכר, להעמיד ללוקח קנין שאיננו פגום, מוסיפים פה גם אחריות מיוחדת. אחריות זו דומה בדרך כלל לאחריות בצרפת, אך יש לציין את השינויים הבאים: א) אין כאן אחריות מיוחדת מפני נישול על ידי המוכר עצמו או באי כוחו; ב) כדי שתוצאות המשפט בין העורר והלוקח תחולנה באופן אוטומטי גם על המוכר, אין צורך להזמין את המוכר כצד למשפט, אלא מספיק להודיע לו כי המשפט מתנהל, ואז חופשי המוכר לבחור בעצמו אם להצטרף למשפט או לחכות מן הצד; ג) אם הלוקח אינו רוצה להתדיין עם העורר, וגם אינו רוצה להוכיח למוכר כי ויתורו הוא מוצדק, יכול הוא להשיג את מטרתו על ידי כך שלפני הויתור יודיע למוכר על טענת העורר ויציע לו שיתדיין בעצמו; ד) הלוקח זכאי לפיצויים גם כשהנישול הוא חלקי והוא בוחר לקיים את המיקח.קכו)
באנגליה נחשב החוזה בענין מכר דבר שלא בא לעולם או לרשות המוכר כ-agreement to sell{הסכם למכור, אנגלית}; ופירוש המושג במקרה זה הוא, שבדרך כלל יוצר החוזה רק התחייבות להקנות בעתיד, ואין החוזה עצמו מעביר את הקניין באופן אוטומטי לכשבאים הדברים לעולם, אלא כשהמימכר הוא פירות הבאים מגוף שכבר ישנו בעולם וברשות המוכר.קכז) הדברים אמורים כשהחוזה נערך מתוך ידיעה כי המימכר איננו נמצא בעין בשעת מעשה, ושני הצדדים רק צופים לאפשרות שהמימכר אמנם יבוא לעולם או לרשות המוכר. גם באנגליה - כמו בצרפת - אפשר שהחוזה יהיה מתבטל אם יתברר כי השלמת המכר אינה אפשרית - ואפשר להיפך (במכר על דעת סיכוי של מזל) שהמוכר יזכה בתמורה אפילו כשלא יוכל לקיים את המכר. אם המימכר אינו נמצא בעולם, והחוזה לא נערך מתוך הציפייה להתהוותו כאמור - בטל החוזה מעיקרו. כל הדברים האלה מובאים אצל הלסבורי רק בקשר למכר מיטלטלין, אך יש להניח שהוא הדין גם במקרקעין.
אם נערך החוזה בדבר מכר מקרקעין שאינם ברשות המוכר, והצדדים לא התכוונו לסיכוי שהמוכר עוד יקנה את המקרקעין - נראה שדינו העקרוני של החוזה הוא כמכר רגיל בעל תוקף (חוץ ממה שאין הוא מצליח, כמובן, להעביר את הרשות שלא היתה למוכר - אפילו באופן "אקויטבילי"). אולם, כל חוזה בדבר מכר מקרקעין כפוף לחזקה שהמוכר אמנם מעביר בו את הקניין המדובר, כשהוא נקי מכל פגם שאינו ידוע ללוקח; ולכן, אם נמצא בקניין פגם שלא נודע ללוקח, ושהמוכר לא פירש - והמוכר פעל במירמה - יכול הלוקח לבטל את המכר בכלל, ואם המוכר שתק לפי תומו יכול הלוקח להתנגד מכל מקום לתביעה של "ביצוע בעין". מלבד זאת כולל בדרך כלל שטר המכר האנגלי שתי התחייבויות מיוחדות השייכות לענייננו. בהתחייבות האחת מקבל המוכר אחריות על עצמו, שאמנם יש בידו היכולת להקנות מה שהוא מתיימר להקנות; ועל פי זה, אם בסופו של דבר טורפים מן הלוקח את הקניינו או חלק ממנו (אם שעבוד ואם חלק מן השטח) - חייב המוכר לפצותו. ההתחייבות השנייה היא שהמוכר והבאים מכוחו, והאנשים שהוא עצמו בא מכוחם שלא בתמורה, לא יפריעו לללוקח בהנאתו השלווה [השלמה] מן המיקח. ההתחייבות הראשונה מתיישנת תוך תקופה המתחילה עם מתן השטר; ההתחייבות השנייה מתיישנת תוך תקופה המתחילה עם הפרתה.קכח)
במדינת ישראל חל בענייננו רק סע' 18 של חוק המכר מתשכ"ח, הקובע כי מסירת המכר אשר נשארת בו זכות לצד שלישי היא בבחינת הפרה של חיובי המכר. הסעיף מחייב גם את המוכר לגלות ללוקח כל תביעת זכות של צד שלישי הידועה לו או הראויה להיות ידועה לו לגבי המימכר, לפני המסירה.
בדיני ישראל, הכלל הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ודבר שבא לעולם אלא שאינו ברשותו - דינו כדבר שלא בא לעולם. על כלל זה רבו הפירושים המבקשים לרככו, ויש מהם המגיעים למעשה עד כדי כך שהופכים אותו על פיו; אבל לע"ד עומדת ההלכה בלתי מעורערת, מפני שהכלל מקובל הוא על דעת רוב הפוסקים, והעיקריים שבהם, ואילו כל השיטות האחרות גוררות קושיות שאין להן תירוץ.קכט)
תפיסה זו, מצידה, מתקשרת מטבעה לעקרון, שגם דבר המצוי בעולם והנמצא ברשותו של האדם - אין האיש יכול על כל פנים להקנותו באופן שהעברת הקנין לא תחול אלא משלעתיד; ואכן, גם עקרון זה מובן הוא מטבע הדברים, שהרי אם הקניין אמור לעבור רק משלעתיד, ממילא משמע שבינתיים אפשר עוד שהדבר יאבד, או יופקע, או יוקנה לאחרים - באופן שתחולת ההקנאה האמורה תימנע מעיקרא, - ואפשר גם שהדבר ישתנה, או המסיבות תשתנינה, באופן שמכל מקום יישמטו לפחות טעם ההקנאה והצדקתה. ההכרה המוחלטת מראש בהקנאה כזאת אינה אפשרית אפוא ואינה מוצדקת גם יחד - ואם יש שיטות המתיימרות בהכרה מוחלטת כזאת, הרי למעשה אי אפשר כלל מטבע הדברים שליומרתן יהיה בטוי. כל מה שיכולות הן לקיים למעשה מתוך יומרתן הריהו רק שבמסיבות מסוימות - כשההקנאה יכולה עדיין להתגשם בפועל ולא סוכלה מקודם על ידי חזרת הצדדיםקל) - תתגשם אמנם ההקנאה, בבוא שעתה, מאליה, מכוחו של מעשה הקנין המוקדם; ואכן, אפשרות כזאת קיימת גם בדיני ישראל, כפי שנראה להלן בדיני התנאים (וביחוד בדיני התנאי אשר אנו נקרא לו בכינוי "תנאי דוחה"). אולם, אפשרות זו, מעצם טיבה הריהי, כאמור, מסויגת מאוד: אין היא יכולה להיחשב ככלל המאפשר את קיומה של הקנאה משלעתיד, כי אם אדרבה - ראויה היא להיחשב רק כחריג מן הכלל, אשר במהותו העקרונית מוציא הוא הקנאה כזאת כנמנעת; ומאחר שזהו הכלל המחויב, ממילא משמע שגם בדבר שלא בא לעולם או לרשות המקנה מוכרח הכלל להיות כאמור - בהיות שאם עשויה הקנאתו להתאפשר איך שהוא, הרי זה על כל פנים רק בגדרי אפשרות תוקפה של הקנאה על תנאי דוחה.
עם זאת, בגדרי הסייגים החלים בתנאי דוחה, נראה כי יומרה להקנות דבר שלא בא לעולם או לרשות המקנה, תתפרש אמנם כהקנאה מותנית כזאת לעת שיבוא הדבר לעולם או לרשות המקנה - כל אימת שמסיבות המקרה ואומדן דעתם של הצדדים מאפשרים פירוש שכזה;קלא) ואף כאשר פירוש כזה אינו אפשרי, הרי כל אימת שהמסיבות ואומדן דעת הצדדים אינם מורים בכיוון סותר, יינתן לפחות מעמד משמעותי לדברי הקניין שביומרת ההקנאה, ותוכר בהם בסתם הרשאה לקנות את הדבר על פיהם, לכשיבוא לעולם או לרשות המקנה, בדרך תפיסה.קלב) מלבד זאת, אפשר כמובן להתחייב על הקנאת דבר שלא בא לעולם או לרשות המקנה - על דעת שהחיוב יבשיל לעת שיבוא הדבר לעולם או שתושג בו הרשות,קלג) בהתאם למה שראינו לעיל.קלד)
מעבר לכך, אם דימו אנשים לערוך קניין בדבר שלא בא לעולם או לרשות המקנה - ההקנאה היא בטלה; ואם הקונה יודע שההקנאה היא בטלה, ובכל זאת מתיימר הוא לשלם את תמורתה, מסתבר שמעיקר הדין רואים את התשלום בבחינת מתנה. אולם כל מכר שלא הותנה בו אחרת כולל אחריות מאת המוכר לקניין שאותו מתיימר הוא להעביר, ואחריות זו ניתנת בסתם אפילו לקונה המכיר את הפגם בקניין.קלה)
קכג) מסיניאו, ג/א/א, עמ' 58-63, 95-105.
קכד) אנקצרוס - חיובים, עמ' 344, 345, 358 ואילך.
קכה) ר' בג"ב, סע' 925 ואילך, 929 ואילך (אולם, כפי שראינו בפרק ב', לעיל, בסע' ח',הערה תנ"ה, בסמיכות להערה תנ"ה-1, מאפשרת אף השיטה הגרמנית שההקנאה תתאפשר למפרע).
קכו) גוהל, עמ' 253 ואילך; חוק החיובים, סע' 192-196.
קכז) הלסבורי-סיימונדס, ל"ד, עמ' 30-32, 64-65. גם כשהמכר כפוף ל-Sale of Goods Act, 1893, אין ביאת הדברים לעולם או לרשות המוכר מעבירה בהם בסתם את הקנין באופן אוטומטי ללוקח, ברמה "הלגלית" - אלא נחוץ עוד, לשם העברה כזאת, מעשה מיוחד. אולם, בגדרי הזכות "האקויטבילית" עובר הקנין אפילו בסתם: צ'ולמרס, עמ' , 33-34, ור' גם כלל 5 בסע' 18 של החוק.
קכח) הלסבורי-סיימונדס, ל"ד, עמ' 218 ואילך; צ'שיר, עמ' 668.
קכט) ר' ערך "דבר שלא בא לעולם" באנציקלופדיה התלמודית.
קל) גם הדרישה שהצדדים לא יהיו חוזרים בהם בינתיים היא מחויבת המציאות, שהרי מצד המקנה - פשיטא שיכול הוא להכשיל את העברת הקניין על ידי השמדת הנכס או הקנאה סותרת, ומיגו דיכול לטעון השמדתי או הקניתי לאחרים, ממילא יכול גם לחזור בו בסתם; ואילו מצד הקונה - כיצד יקנה בעל כרחו כאשר בשעה שאמור הוא לקנות אין לו הדעת הנחוצה לכך? - עם זאת צריך להיות ברור כי דברים אלה אמורים אמנם רק מנקודת הראות הקניינית, ולהבדיל מכל חיזוק העשוי להיות מוטל כנגד חזרת הצדדים, מן הבחינה החובית, כאשר ההקנאה נתונה אמנם במסגרת הכנה חובית.
קלא) עה"ש חו"מ סי' ר"ט סע' ט', ט"ו, ט"ז, וסי' רי"א סע' ג'-ד'. ראוי לציין כי במקום שניתן תוקף להקנאה מסוג זה, עם התמלאו של התנאי, ניתן למעשה תוקף לשני קניינים הבאים כאחד: קודם כל קונה המוכר את הנכס לרשותו, ובד בבד עם כך חוזר הוא וקונה את הנכס ללוקח: מסיניאו, ג/א/א, עמ' 58.
קלב) שם, סי' ר"ט סע' ח'.
קלג) שם, סע' י"א וסי' רי"א סע' ג' וח'.
קלד) פרק ב', סע' ז', מס' 3 ומס' 1, בסמיכות להערות ש"י ואילך.