שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
על הבעיות האלו שמנינו ננסה עתה להשיב תוך ניתוח ביקורתי של דיני ישראל.
את הניתוח הזה לא נתחיל מבעיית הנשוא, כי אם ממה שכינינו כעיקר העניין של המכר, וכאן ברור כי המכר - או המיקח - העברי הוא עצם מעשה ההעברה של הזכות: דוק, למשל, בעה"ש חו"מ סי' קפ"ט סע' א'-ב', שעיקר המיקח הוא במעשה קניין, שאינו בבחינת התחייבות,יג) כי אם בבחינת "שינוי החפץ או הקרקע מרשות לרשות". מצד שני, יכול אדם לערוך גם התחייבות למכור, אבל מעשה ההתחייבות כשלעצמו לא יגמור את המכר ולא יעביר את הזכות שאותה מתחייב האיש להעביר.יד) בשאלה אם מעשה ההעברה יכול להועיל גם שלא לאלתר, כי אם לעתיד, לא נעסוק כאן ונדחנה לשלב יותר מאוחר. הנחתנו בינתיים תהיה כי מעשה ההעברה הוא מעשה המכוון לאלתר.
כדי להשלים את התמונה, לפני שנמשיך, נעבור בדילוג גם לבעיית התמורה ונציין כי אף על פי שיסוד המכר בדיני ישראל הוא מעשה קניין שתפקידו המהותי הוא להעביר את הזכות המכוונת - וזה לא רק בסתם, אלא הוא צריך להיות גם מותאם במיוחד לטיב אותה זכות ("עד שיגמר המקח ע"פ קניין כל דבר ודבר כראוי לו, קרקע לפי קניינו ומטלטלים לפי קניינם")טו) - הרי אותו מעשה עצמו אינו רק מעביר את הזכות, אלא גם מעמיד את חובת תשלום המחיר על ידי הלוקח. לא נפליג בינתיים למקרה שהתמורה היא מסוג אחר: סתם מכר בדיני ישראל הוא הקנאה במחיר של חוב כספיטז) - והדין הוא שהמחיר צריך להיקבע בהסכמה בדברי הקנין (כשם שצריך להיקבע כמובן גם הנשוא של המכר), ואילו משנערך מעשה הקנין המתאים הריהו מעביר את הזכות בד בבד עם העמדת חיובו של המחיר.יז)
ועתה נוכל לחזור על עקבינו ולברר את הבעיות לפי סדרן.
ראינו לעיל כי בבחינת הנשוא של המכר מזכיר ערוך השלחן "חפץ או קרקע", או "קרקע ומטלטלים" - וכמובן, פירושם של דברים אלה בסתם הוא העברת הבעלות, או קניין הגוף, במקרקעין או מטלטלין. אולם, גם העמדת שכירות נתפסת במושג המכר,יח) ומכאן לכאורה ניתן להסיק כי מושג המכר או המיקח בדיני ישראל מתיחס לא רק להעברת הבעלות, אלא גם כן - לפחות - לכל הקנאה אחרת במוחזק, הנערכת בתמורה כספית. להלן נראה כי מסקנה זו אינה יכולה להתקבל בלי סייג. למעשה, אין מושג המכר מוּחל על העמדת שכירות אלא מצד עיקר העניין הקנייני,יט) ואילו מצד התמורה מתפתחים כאן שינויים חשובים, באשר התמורה הכספית של השכירות איננה "מחיר" אלא "שכר".כ) אולם, מכל מקום נראה לומר שאם כן, העמדת השכירות הריהי בבחינת מכר, לפחות, ב"שינויים המתאימים", ואילו במקום שמעמידים או מעבירים שעבוד שלא כנגד שכר, אלא כנגד חובת תשלום מידית אחת, כעין מחיר (למשל, "דמי מפתח") הרי זה יכול להיחשב כמכר גמור (או כמעט כן, כפי שנחזור עוד לברר להלן). מלבד זאת, באמת מוצאים אנו את מושג המכר גם לגבי הקנאה בראוי, וכגון "המוכר שטר חוב לחברו"כא) - וכך ניתן לסכם כי מושג המכר, בדיני ישראל, תחולתו האפשרית היא במלוא הקף הנשוא של דיני ממונות, היינו על נכסים מוחזקים ועל נכסים ראויים, ולוּ יהא כי דוגמת המופת של המכר היא בהקנאת הגוף במוחזק, ואילו מיני מכירות אחרות עשויות להיות נתונות לדינים מיוחדים, הסוטים מן הדוגמה הבסיסית הזאת. ברור כי הדברים אינם אמורים בכל מיני הקנאות סתם, כי אם רק בהקנאת הנכסים המוחזקים או הראויים כנגד תמורה כספית, וזה שוב בכפוף לדוגמת המופת של "מחיר".
בשיטות האחרות שסקרנו, מסתבכת בעיית הנשוא של המכר, מבחינה מושגית, על ידי כך שמדובר כאן על תחולת המכר על חפצים (או הבעלות בחפצים) וזכויות;כא-1) וכבר הערנו כי מושג ההסכם של "הקנאת זכות תמורת מחיר" עשוי לכאורה לתפוס אפילו הסכם עבודה.כא-2) יתר על כן, אפשר לכאורה להעלות על הדעת שאף נישואין, למשל, ייערכו תוך הסכם שזכויות הנישואין תחולנה תמורת מחיר שאחד הצדדים ישלם לרעהו - ואז אף הסכם הנישואין ייחשב כמכר (למשל, קידושין על פי דיני ישראל שייערכו במדינת ישראל, במשטר חוק המכר מתשכ"ח). אולם, למעשה אין ספק כי לא זאת הכוונה, ואפשר להניח בוודאות כי נסיון לזהות הסכם עבודה או נישואין כ"מכר" יידחה בבתי המשפט (של כל השיטות) מיניה וביה, באמתלה אחת או אחרת. אמתלה אחת צפויה ביותר היא שמושג המכר אינו מכוון אלא להעברתן של זכויות קיימות, ואין הוא אמור לחול על עסקים של העמדת זכויות מחודשות. בשיטות שסקרנו אמנם אין תפיסה זו מופיעה באופן חד משמעי בפירוש אלא בחוק האיטלקי (ואולי גם השוייצרי), אבל נראה שרווחת היא גם במקומות אחרים.כב) לפי זה יש להוציא מאפשרות תחולתו של מושג המכר לא רק את הדוגמאות שהעלינו, והבולטות באי התאמתן, אלא יש להוציא גם את העמדת השכירות - והרי זו אמנם תוצאה העשויה להסתבר גם באופן אחר, כאמור, אחר שהעמדת השכירות איננה בדיוק כנגד "מחיר", אלא כנגד "שכר". אולם, לפי התפיסה הנידונה היה ראוי להוציא גם את העמדתם של מיני שעבודים אפילו כנגד "מחיר", וכאן מסתבר כי תפיסה זו נשברת, מפני שאף על פי שאין הדבר מוסדר בפירוש בחוקים, נראה כי בעל בית המשעבד את אדמתו לדרך או לקנין מקום, תמורת מחיר, יאמרו עליו אפילו באיטליה שמוכר הוא "זכות דרך" או ש"מוכר הוא קנין מקום".כג) בהתאם לכך נראה נכון להסיק כי אפשרות תחולתו של מושג המכר, מבחינת הנשוא, דומה למעשה בשיטות הנוכריות לחלוטין לאפשרות תחולתו בדיני ישראל. הבדל מה שראינו מצוי רק להעמדת השכירות - אך לפי מה שראינו גם כן, הרי זה למעשה הבדל מתמסמס.כד) ההבדל האמיתי היחיד הנשאר בין השיטות בענייננו איננו הבדל מעשי, כי אם רק מילולי, והיינו שעל פי המושגים העבריים ניתן להכיר מיד, על פי קנה מידה מהותי, מהו מכר ומהו אינו מכר,כה) בעוד שבשיטות האחרות המושגים המשמשים בהגדרה הם פחות מהוקצעים.
ומשביררנו את הדבר הזה יש לנו יסוד מוצק לבירור הבעיה הנוספת בדבר אופיו הענייני של המכר, האם ראוי לו להיות קנייני או חובי.
לבעייה זו צריכים אנו לגשת משני כיוונים משלימים. כיוון גישה אחד נפתח לפנינו מצד האפשרויות העקרוניות לקביעת היווצרותו של חוזה: היווצרות על ידי מעשה המגלם דווקא סמיכת דעת על השינוי המשפטי כהוויה מוגשמת - כדרכם של דיני ישראל - או היווצרות בדברי ההסכם גרידא, כדרך השיטות האחרות. הנה, לפי דיני ישראל, אמנם אפשרות פשוטה היא שחוזה המכר יהיה תמיד ובאופן חד משמע חוזה שעיקרו קנייני. כך הוא, מפני שאם תכליתו של המכר הוא הקנאת נכסים, ואם העקרון הוא שחוזה נוצר על ידי מעשה של סמיכת דעת, הרי תוצאה שממילא היא כי המכר יווצר על ידי המעשה המתאים, המגלם את סמיכת הדעת על הקנאת הנכסים שאותם מבקשים להקנות - ותוצאה זו אחידה היא במלוא ההיקף של נשואי המכר הבאים בחשבון. לעומת זאת, לפי השיטות של "חוזה דברים", אמנם אפשר לפעמים גם כן - כל זמן שהמדובר הוא בהקנאת נכסים במוחזק - שההקנאה תתגשם בפועל על ידי עצם אותם דברי הקניין המגדירים את ההקנאה וקובעים את תנאיה, ואף אמורים להיחשב כשלעצם כהתגלמות חוזה המכר וגמירתו. דוגמה לאפשרות זו, באופן בלתי מסויג, יש לנו בתפיסת המכר של המג'לה, כל זמן שלא שובשה על ידי ההרחבה שבחוק הפרוצדורה. אולם, אפשרות זו נבלמת משעוברים אנו לזכויות בראוי: הסכם גרידא בין ראובן לשמעון, מטבעו אין הוא יכול להספיק כדי לגמור ולהגשים באופן מוחלט את התוצאה, שתביעת ראובן על לוי תעבור מיניה וביה לשמעון (אף בלי הודעה ללוי או כיו"ב) - וממילא משמע כי על פי עקרון "חוזה הדברים" אין חוזה המכר יכול להיות קנייני לפחות במקרים מסוג זה: מעשה העברת הזכות נהפך כאן למעשה בפני עצמו, ואילו "דברי הקניין" שאינם יכולים להשלים את ההעברה - אך אמורים להיחשב כשלעצמם כ"חוזה המכר" - יכולים אפוא להיחשב כמכר רק במובן חובי בלבד.כו) התפתחות זו מתחייבת לא רק בזכויות בראוי סתם, אלא גם בתביעה המבוססת בשטר: אך הגיוני הוא שהעברת השטר לא תוכר כל זמן שהשטר לא נמסר (ויתר על כן: כל עוד לא הוסב גם בכתב משם בעל החוב הנקוב לשם הלוקח) - ואף כאן נשללת אפוא אפשרות המשמעות הקנינית הגמורה מ"דברי הקניין" כשלעצמם. אך באמת אין הקושי מצטמצם רק במכר המתיחס לזכויות בראוי. כפי שנראה עוד ביתר פרוטרוט להלן, הנטייה הכללית היא להתנות את הקנאת המקרקעין (ואף מיטלטלין מסוימים, כמו ספינות) במעשה פומבי, שימנע הקנאות רמייה סותרות בעתיד, וכך נמצא כי המשמעות החוזית הגמורה המיוחסת ל"דברי הקניין" כשלעצמם יכולה להישאר רק משמעות חובית - ולא קניינית - גם בתחום הזה. אולם, יתר על כן: אף מיטלטלין סתם - יש פנים לומר כי אין קניינם ראוי לעבור ב"דברים" בעלמא, בעודם נשארים תחת יד המוכרכז) - ואם מקבלים את התפיסה הזאת, על רקע העקרון של "חוזה דברים", נמנעת האפשרות של מכר קנייני לגמרי (כפי שאמנם המצב הוא במשפט הגרמני).
אולם, בעיית האופי הקנייני או החובי של המכר איננה רק - באופן סתמי - בעיית המעשה של סמיכת דעת לעומת "חוזה הדברים". כי אף במקרה שייראה לנו לכאורה עקרון המעשה של סמיכת דעת, ונשמר לבסס את המכר על מעשה ההקנאה הממשי, או מעשה ההעברה של הזכות, מכל מקום נתקלים אנו בתופעה שמעשה זה יבוא בדרך כלל לביצוע רק כעבור ריווח זמן מסוים משעת עריכתם של דברי הקניין, והשאלה מתעוררת, האם אין יתרון ביחוס של משמעות חובית לדברי הקניין הללו לתקופת הזמן שבינתיים. אם נמצא כי יש יתרון, ממילא נימצא חוזרים בכך להעדפת התפיסה החובית של המכר - ואם כן, מסתבר כי הנטייה ליחס לדברי הקנין משמעיות חובית לקראת הביצוע מונחת ביסוד אימוצו של עקרון "חוזה הדברים", לא פחות מגורמים אחרים, הוא הרעיון המהותי בדבר לידתו הישירה של החוזה מכוונת בעליו בגילויה או העדפת פשטותו של "חוזה הדברים" על הסרבול הכרוך בביסוס יותר ממשי או פורמלי. בהתאם לכך נראה לומר כי בעיית האופי הקניני או החובי של המכר היא למעשה בעייה במעגל: מצד אחד תלויה היא בגישה העקרונית להיווצרות החוזים, בעוד שמצד שני תלויה גישה זו עצמה, בין השאר, ביחס הננקט לחיובם של דברי קנין בטרם ביצוע. על כל מערכת הבעיות הזאת עמדנו כבר, בעיקרה, בפרק הקודם, אך את בירור משמעותה הפרגמטית דחינו להקשר הדיון במקרים מיוחדים לגופם. עתה ננסה אפוא לברר את המשמעות הפרגמטית הזאת בקשר לעניין המיוחד של חוזה המכר.
יג) ושלכן אין לשון מחילה מועילה לביטול המיקח.
יד) ר' עה"ש חו"מ סי' ר"ט סע' ח', וסע' י"א-י"ב, וסי' קפ"ט סוף סע' א'.
טז) דוק שם, שסתם מכר זקוק לפסיקת דמים.
יז) ר' שם, ור' גם סי' ק"צ סע' ב' ואילך.
יט) ר' עה"ש חו"מ סי' ק"צ סע' א'.
כ) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ה', מס' 2, ס"ק א, בסמיכות להערה ע"ד.
כא) כתובות פ"ה ב'.
כא-1) באנגליה אמנם אין אנו מוצאים בספרות היסוד כי זכויות בראוי אף הן עשויות להיות נשוא של מכר, וכנשוא אפשרי מופיעים רק מטלטלין ומקרקעין במוחזק. אולם מסתבר שאין ליחס לתופעה זו משמעות של ממש.
כא-2) ר' אנקצרוס - חיובים, עמ' 347.
כב) ר', למשל, קולין וקפיטן, ב', עמ' 472, המגדירים את המכר ברוח זו - על אף הלשון האחרת הנקוטה בחוק עצמו (סע' 1589); ור' גם פליונל וריפר י' (מהד' ב'), עמ' 506, הגורסים כי נשוא המכר יכול רק להיות ב-dation{תשלום, אנגלית}, אך לא ב-prestation{הטבה, צרפתית}.
כג) אמנם מסיניאו, ג/א/א, בעמ' 51, רומז שלא תהא זו לשון נכונה, אך למעשה נראה כי במקרים המתאימים אין לה תחליף.
כד) אמנם ראוי לציין כי לצירוף השכירות למושג המכר יש על כל פנים יתרון לימודי מסוים, על אף הסתירה בין מושגי "המחיר" ו"השכר", כפי שנחזור ונראה עוד להלן.
כה) כך, שכירות הנכסים אמנם היא מכר, אבל מכר מיוחד במינו. מצד שני, הנישואין אינם מכר - על אף היותם קשורים כביכול במחיר - מפני שתמורת המחיר איננה הקנאת נכסים. כמו כן, גם הסכם עבודה איננו מכר - אף על פי שגם בעל הבית וגם הפועל משעבדים כאן את נכסיהם זה לזה - מפני שאף אחד מהם על כל פנים אינו משעבד את נכסיו כנגד מחיר, ורק העבודה היא הצריכה להיעשות כנגד מחיר (או שכר).
כו) ר' מסיניאו, ג/א/א, עמ' 56: "כאשר נשוא המכר איננו העברת הבעלות בחפץ, כי אם העברת זכות אחרת, הרי ההבחנה בין מכר בעל תוצאה קניינית לבין מכר חובי איננה קיימת, ואף אין לה יסוד להתקיים". עם זאת, יש להדגיש כי הדברים אמורים אמנם רק לעניין הקנאה מוחלטת: בין הצדדים, כשלעצמם, הנטייה האירופית היא להכיר בתוקפה של העברת תביעה אפילו מכוח עצם ההסכם שביניהם, גרידא: ר' להלן, סע' ד', מס' 8, הערה קעז-1; ור' גם קולין וקפיטן, א', עמ' 935.
כז) ר' בג"ב סע' 929 ואילך.