שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
במסגרת זו, למעשה מצטמצמת הבעיה רק למכר של נכסים במוחזק - כי רק אלה, יתכן באופן עקרוני שהקנאתם (או העברת הזכות בהם) מן המוכר ללוקח תיגמר על ידי עצם הסכם ההקנאה - והבעיה היא, אם על פי שיקולים מעשיים אמנם יש להעדיף כאן את דרך ההקנאה הלזאת, או שמא עדיפה הקנאה על ידי מעשה המגלם סמיכת דעת, כמקובל בדיני ישראל. אם התשובה תהיה כאפשרות הראשונה, נחזור למסקנה כי על אף מה שאמרנו, הרי מושג המכר ראוי לו על כל פנים לציין חוזה התחייבות טרומי, כדי להאחיד את התפיסה של מכר הנכסים במוחזק ומכר הנכסים בראוי (אשר מטבע הדברים אין הם יכולים לעבור באופן עניני גמור מאיש לרעהו על ידי הסכם דברים גרידא).
והנה, מבין הנכסים במוחזק, כבר הזכרנו כי לפחות לגבי המקרקעין, הנטייה הכללית היא להתנות את ההקנאה במעשה פומבי, ואמרנו כי נטייה זו מונעת כאן מלכתחילה שההקנאה תוכל להיגמר על ידי עצם הסכם ההקנאה. אולם, מניעה זו, באמת היא רק עובדתית - שכך מוצאים אנו בדרך כלל בשיטות המאמצות את הנטייה האמורהלח) - ואין לומר כי המניעה היא גם הגיונית-מהותית, המתחייבת על פי הנטייה הזאת בהכרח. מבחינה הגיונית אפשר גם שההקנאה תיגמר על ידי עצם דברי ההסכם, ועד עריכתו של המעשה הפומבי הדרוש היא לא תהיה בטלה לגמרי, אלא היא תהיה תקפה - אך על תנאי שהמעשה הפומבי אמנם ייערך בעוד זמן לבסוף. לכן נדלג פה בינתיים על מכשול זה לחוזה הקנאה "בדברים" ונברר את בעייתנו בלי שים לב ליחוד המקרקעין.
נראה לומר כי מפתח הבעיה הוא ב"חובת המסירה". כל שיטות המשפט הנוכריות - בין אם המכר שלהן הוא קנייני או חובי - מכל מקום קובעות כתוצאה מרכזית של מכר המתיחס לחפץ חומרי את חובת המסירה של החפץ מן המוכר ללוקח. כך, לפי המג'לה, אף על פי שהסכם המכר מעביר את הבעלות בחפץ לאלתר, מלבד זאת החובה על המוכר למסור את החפץ באופן פיסי, על ידי כך שיתן ללוקח רשות לנטול את החפץ במסיבות שאין בהן מניעה להגשמת הרשות (סע' 263). חובה זו תלויה בתשלום המחיר: משמשתלם המחיר - או שעניין התשלום בא על סידורו על ידי דחיית זמן הפרעיון או באופן אחר - חלה חובת המסירה לאלתר, אך כל זמן שעניין התשלום אינו בא על סידורו, רשאי המוכר לעכב את המסירה (סע' 282-284, 262, 251, ו-278).
בצרפת, חובת המסירה היא מגוף הגדרתו החוקית של המכר (סע' 1582), והחובה של העברת הבעלות אף נבלעת כאן מבחינה מילולית בחובת המסירה.לט) סע' 1603 חוזר ומציין את חובת המסירה כאחת החובות העיקריות של המוכר, וסע' 1604 מגדיר את המסירה כהעברת הדבר לכוח שליטתו והחזקתו של הלוקח. סע' 1606 אומר כי העברה זו, אפשר אפילו כי תצא לפועל על ידי הסכם דברים גרידא (הסכם נוסף על הסכם המכר), אך מסתבר כי הכוונה היא בעצם רק לשלש אפשרויות אלו: א) כשנשוא המכר נמצא בשדה פתוח, והסכם הדברים הוא שהלוקח רשאי להיכנס ולקחת; ב) כשנשוא המכר נמצא כבר מלכתחילה ב"דטנציה" של הלוקח עצמו, וההסכם הוא שהלוקח ייהפך ל"פוססור"; ג) כשההסכם הוא שהמוכר יוסיף להחזיק בנושא המכר משמו של הלוקח, על פי איזו "זכות (אישית או ריאלית) לגבי נכס הזולת", שהם מחדשים ביניהם.מ) גם בצרפת, כל זמן שהמחיר לא שולם ואין סידור מוסכם על התשלום, רשאי המוכר לעכב את המסירה (סע' 1612).
באיטליה נקבעת חובת המסירה כאחת החובות העיקריות של המוכר (בנוסף על החובה או התוצאה שממילא של העברת הבעלות), בסע' 1476. סע' 1498 קובע כי בכפוף להסדר אחר חלה חובת התשלום עם המסירה.מא)
בגרמניה, חובת המסירה היא מיסודות ההגדרה של המכר, כמו בצרפת (אלא שכאן החובה היא בפירוש יסוד מקביל ונוסף, ולא יסוד הבולע כביכול את החובה להעמיד ללוקח את הזכות הנמכרת). המוכר מתחייב למסירה כשהמכר הוא מכר של חפץ או של זכות המזכה בהחזקה (סע' 433). מכח הסיפא של אותו סעיף נתלות באופן הדדי חובת המסירה והחובה לתשלום המחיר, על פי הדינים הכלליים של התלות ההדדית בין חובות הדדיות בחוזה.מב) דומה לזה הדין בשוייצריה.מג)
גם באנגליה יש על המוכר חובת מסירה - בנוסף על החובה להעברת הבעלות - הן במיטלטלין הן במקרקעין, ובסתם נתלות חובת המסירה והחובה לתשלום באופן הדדי.מד)
ולבסוף, כך הוא גם על פי חוק המכר, תשכ"ח, של מדינת ישראל: סע' 7 קובע כאן, כפי שראינו, כי "המוכר חייב למסור לקונה את הממכר" (לבד ממה שגם חייב הוא "להעביר לו את הבעלות בו"), וסע' 23 מוסיף כי "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד". סע' 8 מגדיר כי "מסירת הממכר תהא בהעמדת הממכר לרשות הקונה".
לעומת כל אלה, אין חובת המסירה מופיעה בשום מקום בדיני המכר של המשפט העברי, וטעם הדבר הוא פשוט - כפי שהוסבר כבר בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', מס' 1 (ור' גם פרק א', סע' ה', מס' 8): בדיני ישראל, עצם מעשה הקניין של המכר (וחוזים כיוצא בו) - לגבי זכות הכוללת בה רשות החזקה בנכס המוחזק בשעת מעשה על ידי המקנה - הריהו ממילא גם מעשה מסירה, ואם לא מעשה של מסירה חומרית ישירה כי אז לפחות בדרך של "קונסטיטוט פוססורי" או traditio brevi manu{מסירה בהסכמה, לטינית}.מה) אם, לעומת זאת, המדובר הוא במקרה היוצא מן הכלל, שמכר במוחזק מתיחס לנכס שאינו מוחזק בכלל (כגון בהמה העומדת באגם) או לנכס המוחזק בידי גזלן,מה-1) גם כן אין צורך בשום חובת מסירה מיוחדת, מפני שאם הלוקח מסכים לקנות במסיבות אלה, בידיעת המצב, הרי שודאי גם מקבל הוא בסתם את השגת ההחזקה על עצמו, ואילו כשהמצב נעלם ממנו (והוא סומך על "קונסטיטוט פוססורי"), הרי זה מיקח טעות (ויכול הלוקח לחזור בו מכל מקום - ואולי גם לדרוש פיצויים על מרמה כדרך שיכול הוא לחזור בו ולדרוש פיצויים באין מילוי חובת המסירה על פי השיטות הנוכריות).מה-2)
והנה, בספר על "ההחזקה ודיניה" ראינו כי ההפרדה בין מעשה הקנין לבין מעשה המסירה, בעסקים מעין מכר, אמנם היא מופרכת מעיקרא מן הבחינה העיונית של דיני ההחזקה;מה-3) אך עתה חוזרת השאלה ונשאלת מן הבחינה הפרגמטית: האם יש לפחות טעם מעשי כלשהו להפרדה בין מעשה הקניין למעשה המסירה, והאם נותר טעם כלשהו להכרה בהסכם ההקנאה (או בדברי הקנין גרידא) כמעשה קניין ("ריאלי") במכר, כאשר מלבד ההסכם הזה נדרש עוד על כל פנים מעשה מסירה, שהוא מטבע העניין מעשה המגלם לא רק "הסכם" בלבד כי אם הוצאה לפועל וסמיכת דעת ממש, כדרך המשפט העברי, ושרק עמו נעשה המכר לחוזה גמור, המזכה את המוכר במחיר באמת? שאלה זו, מצידה, מחזירה אותנו לשני ענייני משנה הקשורים בענין המסירה.
האחד הוא בעובדה שהשיטות המקיימות הפרדה בין מעשה הקנין למעשה המסירה, יש מהן הכורכות את הדבר בהפרדה בין העברת הקנין באופן עקרוני ללוקח לבין העברת נטל הסיכון של היפגמות הממכר והזכייה בפירותיו.
כך, על פי המג'לה, אף על פי שהסכם המכר מעביר את הבעלות, מכל מקום נשאר עוד המוכר אחראי לשלמות הממכר, באופן מוחלט, עד לנטילתו על ידי הלוקח (שזהו, כמובן, הרגע המשלים את המסירה). אם אבד הממכר לפני הנטילה, מתבטל המכר מאליו, ואם נפגם הממכר - המצב ברגע הנטילה הוא הקובע אם יש ללוקח ברירה לביטול או לתביעת הפחתה מן המחיר.מו)
בצורה יותר מסובכת מופיע אותו עקרון בגרמניה: כאן, הכלל הוא גם כן, שהעברת נטל הסיכון - ועמו גם הזכייה בפירות - אינו פועל יוצא של העברת הזכות, אלא הן פועל יוצא של המסירה;מז) אולם, משמעותו המעשית של הכלל מצטמצמת מאוד מפני שהסכם המכר כשלעצמו אינו מעביר כאן את הזכות, ולשם העברתו של זו - אפילו במוחזק ואפילו במטלטלין - נחוץ כאן עוד מעשה מיוחד.מח) מעשה זה, כשמדובר במיטלטלין, יתלכד על פי החוק הגרמני, בדרך כלל, עם מעשה המסירהמט) - ובמקרה כזה, כמובן, ממילא יצאו מלוכדים גם העברת הזכות והעברת נטל הסיכון והזכייה בפירות. אך ליכוד המעשים אינו הכרחי: הצדדים יכולים להסכים כי המסירה על פי המכר עדיין לא תהא לשם העברת הזכות (והיינו שהעברת הזכות תידחה עוד) - ואז יצא כי נטל הסיכון והזכייה בפירות כבר עברו, אך עצם הזכות הנמכרת עוד לא; בספינות בלתי רשומות יתכן שהזכות תעבור על פי הסכם העברה מיוחד, ללא מסירהנ) - ואז יצא כי הזכות הנמכרת עברה כבר, אך עוד לא נטל הסיכון והזכייה בפירות; ולבסוף, בזכויות שהעברתן טעונה רישום (במקרקעין או ספינות), אין מסירת הנכס כשלעצמה מועילה להעברת הזכות, אך שוב מועילה היא כשלעצמה - אף בטרם רישום - להעברה מוקדמת של נטל הסיכון והזכייה בפירות. מצד שני, במקרה שהרישום בוצע לפני המסירה, קובע הסיפא של סע' 446, שהדברים על כל פנים יחזרו ויתלכדו, והיינו שעצם הזכות, נטל הסיכון והזכייה בפירות יעברו כאחד.
לח) כך, למשל, בגרמניה ובשוייצריה, ועתה גם במדינת ישראל - ועוד נחזור לדון בדבר בפרוטרוט.
לט) "המכר הוא הסכם שבו מתחייב צד אחד למסור דבר, והשני - לשלם בעדו" - הגדרה שאמנם אינה מונעת מסע' 1583 לתקן ולומר כי המכר נשלם בין הצדדים (והבעלות עוברת) על ידי עצם ההסכם, ואף לפני המסירה.
מ) ר' קולין וקפיטן, ב', עמ' 509, והספר על "ההחזקה ודיניה", פרק א', סע' ה', מס' (6) [צ"ל 8].
מא) גם כאן חשוב לזכור את מה שראינו בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק א', סע' ה', מס' (6) [צ"ל 8]: כפי שמדגיש מסיניאו (כרך ג/א/א, עמ' 73) - אף לפני המסירה נהפך המוכר באופן אוטומטי מ"פוססור" בחפץ ל"דטנטור" למען הלוקח; אך הפיכה זו היא במסגרת של "קונסטיטוט פוססורי מופשט" בלבד, שמשמעותו היא רק לענין התיישנות ותביעות פוססוריות, ולא לענין יחסים הדדיים שבין שומר ובעל בית.
מב) אנקצרוס - חיובים, עמ' 349, 350, 355, 356.
מג) חוק החיובים, סע' 184; גוהל, עמ' 250, 251.
מד) הלסבורי-סיימונדס, ל"ד, עמ' 89-90, ו-295-296.
מה) ראה בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק א', סע' ג', בסמיכות להערה מ"ג, ופרק ג', סע' י', מס' 1, בסמיכות להערה קל"ד - ור' לעיל, פרק א', נושא שלישי, בסמיכות להערה קצ"ה-קצ"ו והערות ר"ב ור"ז-1.
מה-1) אין אנו עוסקים לפי שעה באפשרות המהופכת, שמי שמתימר להקנות הוא בעצמו גזלן, או שבא הוא להקנות נכס של אחר, שאין הוא מחזיק בו ואף אין לו לגביו זכות החזקה - או שהמדובר הוא בנכס שאינו קיים למעשה כלל. לעניינים אלה נחזור עוד, ור' לעיל, בסמיכות להערה כ"ח.
מה-2) הספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', מס' 1, הערות קכ"ח-קכ"ט.
מה-3) נראה כי יסוד ההפרדה הוא היסטורי: על פי הדין הרומי לא היה המכר מכוון כלל להעברת הקניין כי אם להעברת ההחזקה והבטחת ההנאה הבלתי מופרעת בלבד, וכאשר במהלך ההתפתחות נקבע שהמכר מכוון גם להעברת הקניין הנומינלי, לא אוחדו שתי המטרות אלא הן נשארו לשמש זו בצד זו. ר' פלניול וריפר, י', עמ' 2; קולין וקפיטן, ב', עמ' 473.
מו) סע' 293, 294, 340, 277.
מז) בג"ב, סע' 446, רישא, 447, רישא.
מח) ר' בפרקנו לעיל, סע' ג', מס' 3, בסמיכות להערה כ"ז.
מט) בג"ב, סע' 929 ואילך.
נ) שם, סע' 929א'.