שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
על כוחו של הגזלן לזכות את זולתו בקניין בעל-תוקף בחפץ הגזול עמדנו כבר בפרק ז' לעיל; אך שם היו הדברים מכוונים רק להארתו של מושג היאוש, ולא להארה שיטתית של דיני הקנאת הגזלן לגופם; יתר-על-כן, שם רק הזכרנו, אך לא פירטנו בכלל את דיני הקונה את המיטלטלין מאת הגזלן בתום-לב - ועתה נסכם את פרקנו על דיני הגזלה בהשלמת הדיון בכל הנקודות שנותרו לנו עוד בתחום זה.
הבעיה העקרונית העומדת כאן לפנינו, הריהי לכאורה יותר רחבה מבעיית ההקנאה על-ידי הגזלן: הריהי בעיית ההקנאה על-ידי כל מי שהחפץ אינו ברשותו להקנות, ואף אם אין הוא גזלן (או מחזיק שלא כדין) - והיינו שומר, המתיימר להעניק קניין שאינו ברשותו, או אדם שבכלל איננו מחזיק. אולם, משמועמדת הבעייה לפנינו באופן כזה, ממילא יש לנו לחזור ולצמצמה מיד להקנאת הגזלן בדווקא. כי ראשית, במה שנוגע למקרקעין, הדין הוא שאין בהם בכלל הקנאה שלא ברשות, בין על-ידי הגזלן ובין באופן אחר, לא ללוקח בתום לב ולא ללוקח ביודעיןלז) - ובזה ממילא פוטרים אנו את המקרקעין לאלתר מתחום ענייננו. ואילו במה שנוגע למיטלטלין, כבר הזכרנו לעיללח) ועוד נחזור ונראה להלן, כי אף בהם אין הקנאה תקפה בלי רשות אלא תוך העברת ההחזקה בפועל, לשם בעל בית, ללוקח - ולא יתכן שההחזקה בפועל תועבר בלי רשות לשם בעל בית, בלי שהמעביר יהיה גזלן בעצמו.לט) יוצא אפוא במלים אחרות, כי אין הקנאה תקפה בלי רשות אלא מכוח עצם זיקת ההחזקה בחפץ, ובאופן כזה אמנם נקשר הנושא למסגרת מחקרנו.
מצד שני, ראוי להדגיש גם-כן, שכל הקנאה מכוח עצם זיקת ההחזקה בחפץ הריהי ממילא גם הקנאה בלי רשות - שהרי לוּ היתה שם רשות-הקנאה, ממילא היתה ההקנאה מכוח קניין, ולא רק מכוח עצם זיקת-החזקה; ואמנם, אף במיטלטלין אין לגזלן אף-פעם רשות להקנות, בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש.מ) אולם, במה הדברים אמורים? ב"רשות" במובן של התר וסמכות. עבר הגזלן והקנה את המיטלטלין - יתכן שיהיה מעשהו תקף, ובמובן של כוח-הקנאה אפשר ואפשר אפוא שהמיטלטלין יימצאו ברשותו-להקנות.
כוח זה נתון לגזלן באופן מוחלט לאחר יאוש,מא) כפי שראינו והסברנו לעיל - בתנאי שתוך כדי ההקנאה יסתלק הוא מרשותו, והיינו מכל זיקה אל החפץ לגמרי.מב) אולם, השאלה מתעוררת אם אמנם נחוץ שההקנאה תהיה דווקא לאחר יאוש או שמספיק כי ההקנאה תהא אפילו לפני יאוש, ובלבד שהיאוש יבוא לפני שתבעו הבעלים את החזרת החפץ מיד הלוקח. דעת הרמב"ם היא כאפשרות השנייה, אבל הרוב הגדול של הפוסקים חולקים עליו, כפי שמביא הש"ך בחו"מ סי' שנ"ג ס"ק ד'. לע"ד נכון לקבל מבחינה עקרונית את דעת החולקים, אבל סבורני - כפי שאסביר בהמשך הדברים - כי בתחום מעשי רחב אמנם יש לנו לכוף את העקרון להכרעה על-פי שיטת הרמב"ם, מכוח תקנה מיוחדת.
הכוונה היא לתקנה הקרויה "תקנת השוק", ועל-פי פשוטם של דברים בבבא קמא קט"ו א' מתבטאת התקנה בכך שהלוקח בתום-לב מיטלטל גזול - אפילו לפני יאוש הבעלים - אינו חייב להחזירו אלא כנגד החזרת המחיר ששילם. והנה, לפי ביטוי מסוים המופיע בסוגייה ("שרי עביטך"), פטור זה של הלוקח ניתק לשעבוד של משכון, הניתן לו בחפץ כערובה להחזרת התשלום; אך מטבע הדברים מוכרחים אנו להגיע למסקנה כי תפיסה שכזאת לא תהא מדויקת. קודם-כל, אין ספק כי אין ללוקח תביעה על הבעלים להחזרת המחיר ששילם, ואף אין החפץ נעשה מין "אפותיקי מפורש"מג) - שאם בינתיים הוקר החפץ, ואין הבעלים מסכימים לפדותו אפילו במחיר הישן, לא יהא הלוקח זכאי להשתמש בו, אלא יצטרך למכרו כדי לגבות את הוצאותיו ולהחזיר את העודף לבעלים. אדרבה, ברור מסתמא, שאף אם בדיעבד נודע ללוקח כי החפץ גזול - אין עליו לטרוח ולחפש אחר הבעלים, אלא רק אם הבעלים הגיעו אליו, ותבעוהו להחזיר, חייב הוא להיענות להם, בתנאי שיחזירו לו מה ששילם הוא בעצמו. מסקנה שכזאת מתחייבת גם מתוך כך, שאף אם נודע ללוקח כי החפץ גזול - יכול הוא להניח כי בינתים כבר עשו הבעלים דין עם הגזלן, והריהו זכה אפוא מסתמא לחלוטיןמד) - ובזה שוב נבדל המצב מן המצב במשכון. כמו-כן, מאחר שהלוקח תם-לב הוא - ברור שאין הוא אחראי כשומר, לפחות כל זמן שמתקיים תום-לבו; אך יתר-על-כן, לא תיתכן כאן בכלל אחריות של שומר, אף אם אבד כביכול תום-הלב, שהרי האחריות תצא כאן תמיד בזכות לפדיון - ומשמע, שאף אם אכל הלוקח את החפץ, ונהנה ממנו, על-כל-פנים הוא פטור. ועוד: החובה להחזרת התמורה הלא היא מוטלת על הבעלים כדי שהלוקח תם-הלב לא יפסיד; אבל אם נניח שהבעלים סרבו להחזיר את התמורה, ובכל-זאת יהא הלוקח אסור להשתמש בחפץ, כדין המשכון, הרי הוא יפסיד ממילא - אלא אם נאמר כי צריך הוא למכור ולגבות את זכותו מן התמורה, והלא חובה כזאת לא מצאנו. יוצא מכאן, שכל זמן שלא נפדה החפץ - יש ללוקח אפילו רשות חיובית להשתמש בו וליהנות ממנו,מה) וכבר ראינו שבשבח ובפירות הבאים מן הגוף זוכה הוא מכל-מקום. בהתאם לכל זה יש לנו לומר כי מושג "המשכון" לא ננקט בגמרא אלא כמין דימוי בעלמא, ולמעשה זוכה הלוקח זכייה גמורה בגופו של החפץ, אם כי אמנם בכפוף לזכות של פדיון.
לז) לעיל, פרק ז' סע' ד', בסמיכות להערה מ"ב.
לח) בפרק ג', סע' י', וביחוד בסמיכות להערה קכ"ו.
לט) כך, משום שאם המקנה מחזיק מלכתחילה כשומר, והוא מורה ללוקח שיטול את החפץ לעצמו, בלי רשות, מטעמו, - ממילא נעשה הוא, על-ידי נטילת הלוקח, לשולח-יד בפקדון באמצעותו של שליח (דוק בשו"ע חו"מ סי' רצ"ב סע' ה'); ואילו כשהמקנה אינו מחזיק מלכתחילה בכלל, והוא מורה ללוקח שיטול את החפץ לעצמו, בלי רשות, מטעמו, ממילא נעשה הוא גזלן באמצעותו של שליח, על-פי בבא קמא ע"ט א'. בשני המקרים, אף-על-פי שהלוקח לא יתכוון להחזיק כשומר, אלא כבעל-בית לעצמו, מכל-מקום הוא יתכוון להסמיך את החזקתו להחזקת המקנה, מדעתו של הלה, ועל-ידי הצלחת ההקנאה ייעשה הלה למחזיק עקיף בגזלנות ומעביר החזקתו כאחד, באותו רגע עצמו.
מ) פ"א מהל' גניבה הל' ט"ז, שאף הגנב שמכר לאחר יאוש חייב בתשלומי ארבעה וחמישה.
מא) מכאן משתמע שכוח ההקנאה המוחלט אינו יכול להתקיים אף פעם על-ידי מעשה שהוא עצמו מהווה את הגזלה המקורית - היינו, ביחוד, על-ידי שליחות-יד של שומר, המתיימר בכך להקנות את החפץ.
מב) שו"ע חו"מ סי' שנ"ג סע' ג' וסי' שנ"ו סע' ג', והגהת הרמ"א שם. לעניין שהגזלן צריך לסלק את רשותו לגמרי, ר' סי' שס"א סע' ה', בהגהת הרמ"א, שלמשל מכר בטעות - העשוי עוד לחזור לגזלן - אינו מספיק. שם מובא גם-כן, שאפילו מכר באחריות אינו מספיק, אבל על זה השיג הש"ך (בסי' ל"ז ס"ק כ"ט), ונראים דבריו. מצד שני משתמע לכאורה מדברי הב"י וד"מ על טור חו"מ סי' שס"ג סע' ה' כי הקנאה על דרך שעבוד עשויה להועיל, אך בעל עה"ש באותו סימן הבין שלא כן, וכך נראה עיקר. כמו-כן מסיק בעל חכמת שלמה - בחו"מ סי' שס"א סע' ד' - שהקנאה על דרך שיתוף עם הגזלן אינה מועילה.
מג) היינו שעבוד-ערובה בנכס מסוים, שאין מאחוריו תביעה המשעבדת גם את שאר נכסי החייב (ר' שו"ע חו"מ סי' קי"ז סע' א'.)
מד) משעשה הנגזל דין עם הגזלן במיטלטלין - זוכה הגזלן במיטלטל למפרע, משעת הגזלה, כפי שראינו לעיל, בסמיכות להערה י', וממילא - גם הלוקח ממנו זוכה אז למפרע, משעת המיקח. הבעיות המתעוררות בבבא מציעא ט"ו ב' - ט"ז א', בקשר לגזלן המקרקעין שחזר ולקחם מן הבעלים, אינן שייכות כאן, כי שם אין מדובר במיקח שבעשיית-דין למפרע, אלא רק במיקח-סתם, שעניינו משעת-מעשה ולהבא.
מה) הלכה מפורשת בכיוון זה, ר' בשו"ע חו"מ סי' קל"ו סע' א'. כמו-כן אפשר למצוא ראייה בעובדה, שעוד נעמוד עליה בפרוטרוט להלן, שתקנת השוק חלה גם בחפץ שנתקבל מן הגזלן במשכון. כאן, ודאי, אם הבעלים אינם פודים את חפץ, זכאי הנושה למכור את החפץ כדי לגבות את חובו על-פי דיני המשכון הרגילים, וגבייתו תיחשב בלי ספק כגביית החוב המגיע מן הממשכן, ולא כגביית דמי הפדיון המגיעים מן הבעלים (אם כי אמנם העודף האוונטואלי יצטרך להשתלם לבעלים, כי בעודף אין הנושה זוכה על-כל-פנים).