שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בעיות מיוחדות מתעוררות לגבי השיתוף במקרקעין, אשר השימוש בהם צמוד לשימוש במקרקעין אחרים. המדובר הוא במקרקעין כגון כותל משותף, אשר נשענים עליו שני בתים סמוכים השייכים לבעלים שונים, גדר משותפת בין שתי חצרות, מבוי משותף בין חצרות או בתים אחדים, באר או תעלה משותפת, וכו'. את שיתוף-התשמישים הזה יש להבדיל מן השיתוף בשעבוד של תשמיש: בשיתוף בשעבוד יש לאנשים אחדים שעבוד משותף לקיים תשמיש במקרקע השייך לאחר; אנחנו, לעומת זאת, באים לעסוק כאן בשיתוף בגופו של תשמיש - והיינו שהשימוש במקרקע צמוד אמנם לשימוש במקרקע אחר, אלא שהמקרקע המשמש אינו משועבד, אלא שייך הוא בגופו למשתמשים עצמם. לקטיגוריה הנידונה שייכים גם "החלקים המשותפים" שב"בתים משותפים", אך את אלה נשאיר לדיון בסעיף הבא, שיעסוק בעניין "הבתים המשותפים" בכללו, וכאן נצטמצם רק בדוגמאות האחרות.
בצרפת ובאיטליה יש בענייננו דינים מפורטים מאוד;קנב) אולם, בדרך כלל מתיחסים הם רק לחזקת הבעלות ולזכות ההצטרפות לבעלות בכותל - נושאים שכבר עמדנו עליהם בהקשרים אחריםקנג) - או שלמעשה אין בהם ייחוד ממשי לעומת דיני השיתוף הרגילים. מעבר לכך מסתכמים כאן דיני התשמיש המשותף בזה שאין השותף יכול להעביר את חלקו בתשמיש בנפרד מקניינו בחצר שהתשמיש צמוד לה, ואין איש מן השותפים יכול לתבוע את פירוק השיתוף כל זמן שהנכס מתקיים כתשמיש של המקרקעין השונים. דבר אחרון זה נקבע באיטליה בסעיף מיוחד של ספר החוקים האזרחי (סע' 1112): "אין לדרוש את פירוק השיתוף כשהמדובר הוא בדברים אשר בהתחלקם הריהם יחדלו לשמש למה שנועדו". אולם, עצים שהם תשמיש משותף - יכול כל אחד מן השותפים לתבוע את עקירתם.
בגרמניה אין בכלל הוראות מקבילות לגבי תשמישים שהם גוף הקרקע ומהווים מקרקעין עצמאיים, כגון קרקע משותפת שאינה אלא דרך משותפת בין שני מקרקעין אחרים השייכים לבעלים שונים. מצד שני, לא תיתכנה הוראות מקבילות לגבי תשמישים הנמצאים לחלוטין בתחום הקרקע של אחד המשתמשים, כי אז הריהם בהכרח wesentliche bestandteile{מרכיבים חיוניים, גרמנית} של הקרקע, ואדם יכול לקבל קניין להשתמש בהם רק בדרך שעבוד על הקרקע שבה הם נמצאים. אולם, יש הוראות מקבילות לגבי תשמישים הנמצאים במצר שבין שתי קרקעות. הוראות אלה גם-כן יוצאות מנקודת-הראות של בעלות משותפת בתשמישים באשר הם: כשלעצמם, תשמישים אלה הם רק wesentliche bestandteile של הקרקעות שבינן הם נמצאים, אבל לבעלי הקרקעות האלה ניתנת - בסתם - הרשות להשתמש בהם במקביל, לפי ההוראות החלות בשיתוף. מלבד זאת, כל זמן שאחד הזכאים מעוניין שהתשמיש יתקיים, אין חברו יכול לתבוע כי התשמיש יסולק או ישונה, חוץ מן המקרה שהמדובר הוא באילן או בשיח: באילן או בשיח אפשר לדרוש עקירה בהוצאות משותפות.קנד)
בשוייצרייה אין ענייננו מוסדר אלא על ידי מאמר מוסגר בסעיף על פירוק השיתוף. סעיף זה - סע' 650 של הצג"ב - קובע שאין לשותף תביעה לפירוק אם הנכס נועד למטרה מתמדת. הוראה זו מתייחסת אמנם במיוחד לענייננו שלנו,קנה) אבל יש לציין שאין היא משתלבת יפה בדיני הקניין של המשפט השוייצרי, הדומים בעקרונותיהם לעקרונות הבג"ב.
באנגליה מזכיר צ'שיר דין מקביל לענייננו רק ביחס ל-party walls{קיר משותף, אנגלית}, היינו כתלים המשמשים שני מקרקעין שונים.קנו) על פי החוק החדש (מ-1925) היה יוצא כי במקרה שכותל כזה היא רכושם המשותף של בעלי המקרקעין הריהו נתון בהכרח ל-trust for sale{נאמנות למכירה, אנגלית}. לפיכך נקבע כי במקרה שעל-פי הדין הישן היה נמצא שהכותל משותף, הרי יש לראותו - עד מחצית עוביו- כרכושו הנפרד של השכן מזה, וממחצית עוביו ואילך - כרכוש הנפרד של השותף מזה, ולכל אחד מהם ניתן שעבוד על החלק של רעהו, לאותן הזכויות שהיו להם לו היו שותפים בכותל כלו על-פי הדין הישן.
בדיני ישראל נמנע הפירוק-בכפייה בשיתוף-בתשמיש על-פי תשובת הרשב"א, סי' תתקי"א. ור' שו"ע חו"מ סי' קע"א סע' י"ז. בתשובת הרשב"א מתברר כי תביעת-הפירוק נמנעת משום שאין לכוף את השותף שיסתלק מן התשמיש.
מלבד זה עוסקים במקורות העבריים המרכזיים רק בשני מקרים של תשמישים משותפים:
א) מבוי משותף, והיינו סימטה פרטית לצורך הכניסה אל החצרות הסמוכות והיציאה מתוכן. ההלכות המיוחדות [ה]מתיחסות לשיתוף במבוי, נראה שאין הן חורגות למעשה מעקרונות השיתוף בכללם, ואין לנו צורך לחזור ולסקרם כאן. אולם, בהזדמנות זו ראוי לנו להתעכב על הדינים המיוחדים של המבוי, אף כשחורגים הם מבעיות השיתוף. שורש הדינים הללו הוא בכלל, שהרבים עשויים לקנות שעבוד דרך באדמה הפרטית על ידי זכות חזקהקנז) - ובמבוי המשותף, המפולש לרשות הרבים, נוצרת זכות-חזקה כזאת מאליה. בהתאם לכך, מי שחצרו סמוכה למבוי, הרי אף-על-פי שאין הוא מבעלי המבוי, רשאי הוא לפתוח לו פתח חדש לתוך המבוי; אולם מבוי שאיננו פתוח לרשות הרבים, אלא למבוי אחר, אין אדם זר ראוי לפתוח לו פתח חדש לתוכו.קנח)קנט)
ב) תשמיש משותף המשמש את כל אחד מבעליו במידה שונה של ארכו, כגון ביב הנמשך לאורך חצרות אחדות ואשר כל אחד מבעלי החצרות מזרים בו את מימיו רק החל מן המקום של חצרו במעלה הביב - או מבוי שאינו מפולש, הנמשך לאורך חצרות אחדות ואשר כל אחד מבעלי החצרות צריך לו רק עד המקום של חצרו במעלה המבוי. בתשמיש מסוג זה יש לבעלים האחוריים שעבוד על החלקים הקדמיים למימוש זכותם בתשמיש, אבל אין לבעלים הקדמיים שעבוד על החלקים האחוריים, והבעלים האחוריים חייבים להשתתף בתיקון החלקים הקדמיים, אבל הבעלים הקדמיים אינם חייבים להשתתף בתיקון החלקים האחוריים.קס) מסתבר שהוא הדין לא רק כשהשיתוף הוא בגוף התשמיש, אלא אף כשהמשתמשים שותפים בשעבוד.קסא)
קנב) פלניונל וריפר, ג', עמ' 288 ואילך; מסיניאו, ב/א, עמ' 512 ואילך.
קנג) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ה', סעי ה', סי' 1, ובספרנו לעיל, פרק ג', סע' ג, סע' 6.
קנד) בג"ב, סע' 921 ואילך.
קנה) ר' רוסל ומנתא, ב', עמ' 314.
קנו) צש'יר, עמ' 344-345.
קנז) שו"ע חו"מ סי' שע"ז, ור' פתחי תשובה שם וסי' תי"ז ס"ק ב'; ור' לעיל, פרק ב', סע' ד', מס' 1.
קנח) שו"ע חו"מ סי׳ (קנ"ב) [צ"ל: קס"ב ס"ג].
קנט) הסימטה המשותפת נידונה גם במג'לה, בסע' 1223. ההוראה קבעה כי השיתוף בסימטה אינו ניתן לפירוק, אבל לאו דווקא מפני עניין השותפים, אלא מפני שעבוד הרבים. סע' 1219 קבע כי מי שאינו מבעלי הסימטה המשותפת אינו רשאי לפתוח פתח חדש לתוכה.
קס) שו"ע חו"מ סי' קס"ב סע' ז' וסי' קס"א סע' ו'.
קסא) דין דומה לדין העברי בעניין תיקון התשמיש המשותף המשמש את בעליו במידות שונות של ארכו מצוי במג'לה, בסע' 1326-1328. תשמיש משותף מן הסוג הנידון נזכר גם אצל דרנבורג (כרך א', עמ' 172), בקשר לדיני הנהרות בגרמניה. הוא מציין כי ברומא היו הנהרות הפרטיים מחולקים בין בעלי-הגדות, באופן שלכל בעל שדה היתה בעלות על הנהר עד מחצית הרוחב, כנגד גדתו, ובעלות זו היתה בלתי-מוגבלת כנגד בעלי הנהר האחרים. לפי הדין הגרמני, לעומת זאת, אסור לבעלי הגדות העליונות (אחוריות) לשאוב מן הנהר מים במידה שתפגע בבעלי הגדות התחתונות (הקדמיות).