ד.ב.1.

נשאלת עתה השאלה, אם גם לעניין נזיקין רשאים היינו לומר כי הקרקע נגזלת אף-על-פי שבסתם קיימא לן דקרקע ברשות בעליה עומדת. והנה, לכאורה אמנם נקבעה ההלכה בבירור שהכלל כי קרקע אינה נגזלת אמור גם לעניין נזיקין: ר' שו"ע חו"מ סי' שע"א סע' ב' לעומת סי' שס"ג סע' א'. הדין הוא שהגוזל את המקרקעין פטור בפני הבעלים מנזק שנגרם באונס שלא מחמתו, בעוד שהגוזל את המיטלטלין אחראי גם לנזק כזה; והטעם הוא שהגוזל את המיטלטלין מקבל אותם לרשותו, ואחראי הוא גם מחמת רשותו, ולא רק מחמת פשיעתו, בעוד שהקרקע ברשות בעליה עומדת, והגוזל אותה יכול להתחייב רק מחמת פשיעתו. אולם, דברים אלה אמורים לגבי היחס שבין הגזלן ובעל המקרקעין, והפוסקים מתרצים אותם לא רק בטעם הדוגמתי, אלא גם בטעם העניני שהגזלן יכול לטעון "שאף אם היה ברשותך, אירע לך כן".^יג) טעם זה אינו שייך כמובן בתביעת נזיקין שאינה בין הבעל לגזלן כי אם בין השכן, או בין זר אחר, לגזלן - ולגבי תביעה שכזאת לא מצאתי שום הלכה מפורשת. לא מיבעיא אמנם כשהנזק נגרם על-ידי פעולתו החיובית של הגזלן, שאז פשיטא כי דינו ככל אדם המזיק בכוחו, אבל השאלה קיימת במקרה שהגזלן עמד ולא עשה כלום, כגון שנפל הכותל של הבניין הגזול לחצר השכן. האם נשארת החובה לפנות את המפולת^יד) חובתו של בעל הכותל, או שמא עוברת החובה לגזלן? והנה, שלשה נימוקים עיקריים עמדו כדי להסיק שגם במקרקעין - בדיני נזיקין, כלפי כלי עלמא - נכנס הגזלן תחת הבעלים, כשם שנכנס הוא תחתם במיטלטלין.

דבר זה יש לנו להסיק, קודם-כל, מתוך שאין שום הלכה מפורשת בנידון: למרות ההבדלים הרבים בין דין המקרקעין לדין המיטלטלין, הרי על-כל-פנים, בסתם, דינם הוא שווה, ומקום שאין אנו מוצאים הבדל מפורש - מסתמא יש להחיל בשניהם את הדין שמוצאים אנו באחד מהם. שנית, הרי הטעם המובא בתוספות^טו) לדין שנכנס הגזלן תחת הבעלים לעניין חיוב נזיקין: "וי"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים, דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבים בשמירתה, ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם - יש על הגזלן לשומרה, דלענין נזקים אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה". טעם זה יפה לכאורה במקרקעין באותה מידה ממש שיפה הוא במיטלטלין; ומאחר שהדין נלמד כאן מסברה - בודאי אין מניעה להחילו כאשר הדעת נותנת. ושלישית, נראה שההגיון הגלום כאן אמנם כבר הוחל על המקרקעין - בדין הפוטר את בעל הקרקע לעניין כלאיים כל זמן שתפוסה אדמתו, ואף לפני השיקוע או היאוש.^טז) דין זה מראה גם שהגדרים המפורשים בגמרא לגזלת קרקעות (היינו השיקוע או היאוש, בכלאיים, וחוסר-היכולת להוציאם בדיינים, לעניין הקנאה) אינם מכריעים כאשר מחייב העניין גדרים אחרים; ומכל שלשת הנימוקים הנ"ל מתחייב, שאם אמנם דין הוא כי הקרקע נגזלת לעניין נזקים הנגרמים לזרים - הרי נגזלת היא באותם הגדרים הקבועים לעניין זה במיטלטלין.

בסיכום הדברים, בשלב זה, ניתן אפוא להסיק כי תיאור ההחזקה שהעלינו מקודם עומד במקומו, אלא שיש להבהירו בכמה פרטים. בתיאורנו הנחנו כעקרון יסודי שתפיסת הגזלן מוציאה את החפץ מרשות בעליו ומעבירתו לרשות הגזלן; ואכן, חוזר אני ומביע את דעתי שמבחינת התיאור השיטתי של דיני ההחזקה במיטלטלין ומקרקעין כאחד הרי זו הנחה נכונה, - ואילו את הדינים הסותרים את העקרון ביחס למקרקעין יש לראות רק בבחינת יוצאים מן הכלל. אולם, סיבוך נוצר על-ידי כך שמבחינה דוגמתית רואים את העקרון ש"קרקע ברשות בעליה עומדת" בבחינת הכלל במקרקעין - ולפי זה מופיעים דיני המקרקעין המתאימים לשיטה כחריגים לגבי הכלל הדוגמתי, ואילו אותם דיני המקרקעין הסוטים הן מהשיטה הכללית הן מהדוגמה הקרקעית המיוחדת מתקבלים כחריגים כפולים. והרי רשימת החריגים לגבי השיטה הכללית שהספקנו לראות עד כאן:

א-ב) לעולם אין המקרקעין נחשבים מסולקים מרשות הבעלים ולעולם אין מעמידים אותם ברשות הגזלן, לעניין יכולת הגזלן להקנותם ולעניין אחריות הגזלן כלפי הבעל האמיתי בקשר לאונסים שלא באו מחמתו;

ג) המקרקעין שנתפסו על-ידי הגזלן אינם נחשבים מסולקים מרשות הבעלים לעניין יכולת הבעלים להקנותם כל זמן שיש ביד הבעלים להוציאם בדיינים;

ד) לעניין כלאיים אין הקרקע נכנסת לרשות הגזלן כל זמן שלא נתייאשו הבעלים או לא נשתקע שמם (אך מרשות הבעלים מכל-מקום יוצאת כאן הקרקע משעת התפיסה).

יג) ר' ה"ר יהונתן והרב המאירי בשיטה מקובצת על בבא קמא קט"ז ב'. אבל במיטלטלין - מכל-מקום - אין הגזלן יכול לטעון טענה זו, ואף-על-פי שאצל השומר אמרינן גם במיטלטלין "מלאך המוות מה לי הכא ומה לי התם". ר' בבא מציעא ל"ו ב'.

יד) שו"ע חו"מ סי' קס"ו סע' א'.

טו) בבא קמא נ"ו ב', ד"ה פשיטא.

טז) אמנם, הכלל הוא דממונא מאיסורא לא ילפינן, אבל כאן ברור שהטעם לשחרור בעל המיטלטלין בנזיקין ולשחרור בעל הקרקע בכלאיים הוא אותו הטעם עצמו. עם זאת נראה שבאמת אין להמשיך את האנלוגיה, כדי לומר שעד השיקוע או היאוש יהיו פטורים גם שניהם - הן בעל המקרקע הן הגזלן, אף לעניין נזיקין. כאן כבר ברור שהעניינים באמת הם שונים, ועירובם עשוי רק להפוך תוצאה הגיונית לאבסורד.

הדף הבא