ד.ה.2.ג.1.

מלבד הדינים הללו שבסתם, יש בחכירה הקבלנית ובאריסות דין מיוחד שעליו אי-אפשר להתנות, והיינו שיכולים הקבלן והאריס לחזור בהם ולהפסיק את החכירה בכל עת, באשר יש בהם לא רק צד קניין-שעבוד ושותפות, כי אם גם צד פועל שכיר, שאינו נעשה כעין עבד. דין זה, אין משמעותו שיכולים הקבלן והאריס - או הפועל - לקום בכל עת ולהיפטר מהתחיבויותיהם לגמרי, אלא יש להבינו מתוך השוואה לאפשרויות-חזרה אחרות: ראשית, במקום שיש לפועל עילה הלכתית או ברירה מוסכמת לחזור בו, אמנם רשאי הוא לחזור בלי כל אחריות מצידו, והריהו גובה באופן יחסי לנטל העבודה שהספיק כבר לשאת בו - בדומה למה שראינו לעיל בדיני השכירות; שנית, במקום שאין לפועל עילה הלכתית או ברירה מוסכמת לחזור, והוא מפסיק את עבודתו אף-על-פי-כן, הרי שמכוח הסכם העבודה כשלעצמו היה עליו להישאר אחראי במוחלט למלוא ערך ההנאה שעבודתו אמורה היתה לספק לבעל-הבית, כפי שראינו כאן בסמיכות להערה קל"ג;^קלט) וכנגד זה בא הדין האמור וקובע, שאף אם יחזור בו הפועל בלי עילה ובלי ברירה מוסכמת, מכל-מקום הוא לא יהא אחראי במוחלט, כי אם רק במידת הנזק שתיגרם לבעל-הבית עקב הפסקת העבודה ואשר בעל-הבית לא יוכל למנעה אף אם ינקוט אמצעים מתאימים. דין זה כשלעצמו, משותף הוא לכל סוגי הפועלים, לרבות קבלן-אומן וכן קבלן-חוכר ואריס (ולמעשה, תחולתו היא עקרונית וכללית אף יותר, כפי שנבהיר בהערה להלן), אך בעניין צדדי הקשור בדין זה יש על-כל-פנים הבדל בין פועל שמשכורתו היא לפי זמן לבין קבלן-אומן ולבין קבלן-חוכר ואריס. פועל לפי זמן, החוזר בו לפי הדין האמור, הרי מכל-מקום, לעניין חישוב שכרו, נשארת ידו על העליונה, והוא גובה לפי נטל העבודה שהספיק להשקיע - היינו לפי הזמן שעבד, - וכך גם אם הנאתו של בעל-הבית היא באופן יחסי קטנה יותר (ומשמע כי ההפרש אינו נזקף בחשבון הנזק שהפועל אחראי לו). לעומת זאת, הקבלן-האומן - ידו על התחתונה, והוא גובה לפי ההנאה שהספיק להסב לבעל-הבית. ואילו הקבלן-החוכר והאריס - מאחר שאין אצלם בכלל עניין של חישוב שכר, כי אם רק עניין של חישוב חלקם בפירות או בשבח - ידם, מצד אחד, על העליונה לעניין חישוב חלקם בשבח, כדין המשביח ברשות, אך מצד שני נזקף על חשבונם לא רק כל נזק של בעל-הבית, כי אם גם כל ביטול-כיס שייגרם לו, עם שינקוט את האמצעים המתאימים להשלמת עיבודו של הנכס (כי - כפי שהערנו לעיל - ביטול-כיסו של בעל-הבית, עניינו למעשה כאן כנזק, אחר שהריווח הובטח לבעל-הבית מלכתחילה בשעבוד נכסי החוכר).^קמ)

לשם השלמה, מבחינה השוואתית, ראוי עוד לציין לבסוף כי בשיטות האירופיות נלוות על דיני החכירה הוראות ביחס לציוד שהחוכר עשוי לקבל מן המחכיר בצמוד לזכות החכירה.^קמא) עיקרן של ההוראות הוא שהחוכר משתמש בציוד לצרכי המשק, זוכה בפירות הציוד (החי) ורשאי להחליף את פריטיו המתבלים, ובסוף הזמן חייב הוא להחזירו בהרכב דומה למה שקיבל, אם בעין ואם לפי שומה העשויה להיערך מראש. הסדר כזה הוא מה שנקרא במקורות העבריים - ואף בלועזיים - "נכסי צאן ברזל". במקורות העבריים אין רשימה של דינים החלים מסתמא בהסדר כזה שנערך על בסיס עסקי (להבדיל מנכסי צאן ברזל שמכניסה אשה לבעלה);^קמב) אולם, יש על כל-פנים דין אחד עקרוני, שבין ישראלים אסור ההסדר של נכסי צאן ברזל על בסיס עסקי, אם חובת ההחזרה היא על-פי שומה הנערכת מראש. חובה כזאת - פירושה הוא שהנכסים ניתנים למקבל בהלוואה, ואילו הריווח הנקבע לנותן הריהו ריבית. לעומת זאת מותר ההסדר, אם הנכסים ניתנים למקבל בפקדון, באופן שאין המקבל חייב להחזירם אלא בעין, ולוּ גם תוך אחריות לאונסים שיקבל על עצמו - לבד על כל פנים מאונסים של ירידת המחיר גרידא.^קמג)

קלט) ואם תשאל, מה טעם ההפרש, שבסמיכות להערה קל"ג הכללנו באחריותו של החוכר אחריות לביטול כיס, ואילו בסמיכות להערה צ"ט ראינו כי בעל הבית בשכירות - שאף דינו נגזר באותו עניין מדין הפועל השכיר - אינו אחראי אלא לנזק, התשובה היא שבעל הבית לא התחייב לשוכר אלא בהספקת הנאה השווה לדמי השכירות, ואילו החוכר מתחייב לספק רווח.

קמ) עה"ש סי' ש"ל סע' ד', ור' סי' ש"ך סע' ג' וסי' של"ג (ביחוד סע' ו', ח',י"א וי"ב). בעל עה"ש מבחין בהקשר זה בין פועל (לרבות אומן וחוכר) על-פי שטר או קניין פורמלי אחר לבין פועל שלא התחייב בקניין פורמלי - והיינו שזכות החזרה בלי עילה או ברירה אינה נתונה במקום שהתחייב הפועל באופן פורמלי. ראיותיו הן שתיים: א) שעל-פי המשנה בבבא בתרא קס"ז ב' אין כותבים שטר אריסות אלא מדעת שני הצדדים - בהבדל משטר-מכר, שאפשר לכתוב מדעת השוכר לבדו - וכתב בעל הטורים בחו"מ סי׳ ש"ך סע' ג' שכך הוא משום שכל זמן שלא נכתב השטר יכולים הצדדים לחזור בהם, ומשנכתב - שוב אינם יכולים לחזור; ב) שבחו"מ סי' של"ג מוצאים אנו כי אף בעל-הבית המזמין פועלים או המזמין כלי מאומן יכול בעצם לחזור בו - גם לאחר התחלת המלאכה, תוך אחריות רק לנזק שאין לו תקנה - ובירושלמי (בבא מציעא פ"ו הל' ב') מובא טעם הדבר, שאף בבעל­ הבית חל הדין שלא ישתעבד כעין עבד, - והרי אין להעלות על הדעת שאף בעל הבית יוכל תמיד לחזור בו (כגון במשכיר נכסיו, כפי שראינו לעיל, או בנותן נכסיו בעיסקא, כאמור בתוספות על בבא מציעא ק"ה א', ד"ה הני בי תרי). לדעת בעל עה"ש אין בעל-הבית יכול לחזור בו במקרים מעין אלה שהזכרנו, משום שיש בהם קניין פורמלי, מה שאין כן בסתם התחלת מלאכה. אולם, כפי שבעל עה"ש עצמו מביא בשם הריב"ש והש"ך (כנגד דעתו שלו, המבוססת בריטב"א ובבית-יוסף), קיימות כנגד תפיסה זו טענות רבות משקל: א) שגם התחלת מלאכה יש לה בעצם דין של קניין פורמלי (שאם לא כן, צריך היה החוזר בו לאחר התחלת-מלאכה גרידא להיות פטור מאחריות כלשהי); וב) - וזה העיקר - שאם תאמר כי על דין חזרת הפועל אפשר להתנות, ביטלת בעצם את כל טעמו העקרוני, ש"לי בני ישראל עבדים, ולא עבדים לעבדים" - והרי אפילו עבד ממש יכול לחזור בו ולפדות עצמו, אף-על-פי שבו יש קניין פורמלי ודאי. בעל עה"ש מתרץ אפוא כי דין פדיונו של העבד הוא גזרה מיוחדת מן התורה, והוא מוסיף את הנימוקים שציטטנו לעיל, כראיות מכריעות בכיוון דעתו של הריטב"א. אולם, תירוץ "הגזרה" הוא כמובן תירוץ דחוק, ואילו על נימוקיו החיוביים סבורני שאפשר להשיב: א) מה שאין כותבים שטר-אריסות אלא מדעת שני הצדדים - הרי הדבר מוסבר בגמרא, בדף קס"ח עמ' א', ששטר אריסות, בהבדל משטר-מכר, אינו רק לראייה ביד הקונה לעצם ההקנאה, אלא הוא ראייה לזכויות ההדדיות של הצדדים זה על זה. יוצא אפוא שגם אם נאמר כי האריס יכול תמיד לחזור בו, על אף השטר שבעל-הבית יוציא כנגדו, מכל-מקום חשוב לאריס שהשטר לא ייכתב שלא מדעתו, שהרי על-פיו יוכל בעל הבית לבוא בטענות עליו - או להיפטר מטענותיו הוא - בעניין שזכות החזרה לא תהא בו המוצא הרצוי או הצודק לאריס. ב) גם מדברי הטור אין למעשה ראייה כי לשיטתו מונע השטר באופן מוחלט את יכולת-החזרה של האריס, כי מסתבר שבעל הטורים באמת לא התכוון כלל לעניין הנידון, אלא התכוון לומר כי אריסות וחכירה קבלנית - הכרוכות בדרך-כלל בתנאי-לואי רבים הטעונים התנאה מיוחדת - אין הן שלמות כלל אלא בשטר (כדין הסכם בירורין), וכל זמן שנשארו התנאים מותנים בעל-פה, יכול כל אחד מן הצדדים לחזור בו למפרע (ר' חידושי הגהות על הטור, ודוק). ג) מדברי הטור אין ראייה למסקנת עה"ש גם מן הטעם הנוסף, שהדברים מפוקפקים מיסודם. כי ממה נפשך: אם כוונתם היא לומר שבאין שטר יכולים הצדדים לחזור בהם רק כשאין שם גם שום קניין אחר, והתנאים שנקבעו לפי שעה רק בדברים, שלא היה עמם מעשה - הרי זה פשיטא שאינו צריך אמירה ואינו מוכיח כלום; ואם הכוונה היא שהצדדים יכולים לחזור בהם אף אם היה שם קניין אחר, הרי קודם-כל, קשה מאוד להניח שאמנם זהו הדין, ושנית - אף אם זהו הדין - הרי כל קניין נוסף שהיה שם היה בהכרח משהו פורמלי יותר מ"התחלת-מלאכה" בלבד, כי אפילו "התחלת-מלאכה" בלבד של אריס או קבלן כבר כוללת בה ממילא גם החזקה בנכס המוחכר, לשם זכייה בשעבוד, שהוא קניין פורמלי מספיק גם לשיטת עה"ש בעצמו. ד) לעניין זכות-החזרה של בעל-הבית, התירוץ הנכון הוא, שהמבחן ליכולת-החזרה איננו בצורת הקניין, כי אם בתוכנו. אם עיקר הקשר בין הצדדים הוא על קניין-במוחזק, ממילא אין בו שייכות לעקרון ש"לי בני ישראל עבדים", ואמנם אין הצדדים יכולים לחזור בהם אלא על-פי עילה שבדין או עילה מוסכמת. לעומת זאת, אם עיקר הקשר הוא על חובת-מעשה - ממילא פועל העקרון האמור הן לטובת החייב הן לטובת הזכאי (שלא ייהפך לעבד המוכרח לקבל את המעשה), ושני הצדדים יכולים לחזור בהם - בתנאי שהחוזר בו ידו תהא על התחתונה, לעניין מה שקוים כבר (חוץ מן המקרה של פועל שכיר לפי זמן, וחוץ מן המשביח ברשות, שידם על העליונה), ובתנאי נוסף שהחוזר בו יהא אחראי לנזק הצד-שכנגד, אשר הלה לא יכול היה למנוע באמצעים מתאימים. אפשרות שלישית היא שעיקר הקשר מעורב הוא, על קניין-במוחזק מחד גיסא ועל חובת-מעשה מאידך, כמו במקרה החוכר-הקבלן או האריס, וכן במקרה של המקבל נכסים לפעול בהם בעיסקה. במקרים מסוג זה, נמצא שבעל-הבית, המשועבד בעיקר מצד הקנאתו במוחזק, אינו יכול לחזור בו, אבל החוכר-הקבלן, האריס או השותף הפעיל, שעיקר שעבודם בחובת-מעשה, יכולים לחזור בהם. לעניין זה מסתבר כי אפילו חובה למתן דבר - לרבות כסף - צריכה להיחשב כ"חובת-מעשה", אך במקום שהקשר מורכב מיסודות שונים, יש לראות את עיקרו באותו יסוד שהוא "הקונה" את היסודות האחרים, כפי שיוסבר בספר על ההקנאה. ההבדל מבחינה זו, למשל בין שכירות לבין אריסות, הוא, ששעבוד השכירות "קונה" את השכר, ואין השכר "קונה" את שעבוד השכירות, אבל באריסות - השעבוד "קונה" את חובת העבודה של האריס, ואילו עבודת האריס "קונה" לו את חלקו בפירות. מלבד זה, כל חובת-מעשה כשלעצמה, מסתבר שרשאי החייב לחזור בו ממנה ולא לקיימה על-פי אותו העקרון שראינו, אלא שאם החובה איננה עיקרו של הקשר או שהיא חובה בלי תמורה, - ממילא משמע שהצד שכנגד לא יוכל בדרך-כלל למנוע מעצמו את נזק הפרתה על-ידי השלמה ממקורות אחרים, והחוזר בו יצטרך אפוא בדרך-כלל לשלם לפחות את מלוא מידת הערך שקיבל על עצמו מלכתחילה. התוצאה היא כי בחובות מסוג זה - למעשה אין החייב יכול לחזור בו, ועל אחת כמה וכמה כשהחובה היא תשלום לתמורה אשר כבר נתקבלה.

מסקנות אלו עולות בקנה אחד עם מה שנאמר בספר על "ההחזקה ודיניה", בפרק ו', סע' ה', בהערה ס"א, שהפרת חיוב חוזי בדיני ישראל איננה כשלעצמה פשיעה, אלא היא נהפכת לפשיעה כשנלוית עליה צפיות של נזק בגין ההפרה; ובהתאם לכך נראה נכון להדגיש שגם במסגרת העקרון שדנו בו כאן לא יהא החוזר בו אחראי לנזקי הצד שכנגד, אם בשעת החזרה לא היה לו לצפות לשום נזק שיקרה במהלך העניינים הרגיל בתוצאת החזרה. עם זאת, עשויה שאלה להתעורר: כיצד-זה החוזר בו פטור לגבי נזק שהצד-שכנגד יכול היה למנוע בנקיטת אמצעים מתאימים, בעוד שכלל ידוע בנזיקין הוא ש"על המזיק להרחיק את עצמו", ואין הניזק חייב לנקוט מלכתחילה אמצעי זהירות?^קמ-1) התשובה היא, שהדברים אמורים כשכל אחד מן הצדדים פועל ברשותו הנפרדת. ברשות משותפת חייב כל אחד מן הצדדים להיזהר באופן סביר ממעשי חברו, אף אם אינם ברשות - ועל אחת כמה וכמה אם הם ברשות.^קמ-2) החוזר בו מן החיוב - עצם חזרתו היא ברשות, ובמידה שהצד שכנגד יכול לנקוט אמצעים מתאימים כדי למנוע מעצמו את נזק החזרה, חייב הוא לעשות כן. החוזר בו רשאי אפוא לקחת בחשבון כי הצד שכנגד אמנם ינקוט את האמצעים המתאימים, אשר יכול הוא לנקוט לפי המצב בשעת מעשה - והנזק העשוי להיגרם על-ידי אי-נקיטת אמצעים שכאלה אינו אם-כן מלכתחילה נזק צפוי.

הגישה המשפטית שתיארנו בזה, אף-על-פי שהגיונה המושגי שונה מאוד מן ההגיון המושגי של דיני החוזים באירופה - הרי תוצאותיה המעשיות, באמת שונות הן מתוצאות הגישה האירופית רק בפרטים, אבל לא בעקרון: השווה אנקצרוס-להמן, עמ' 58 ואילך, ור' ביחוד עמ' 73 ו-77. אף-על-פי-כן, נראה כי בענייננו המיוחד - זכות החזרה של החוכר-הקבלן והאריס - ההבדל הוא יותר גדול מן הממוצע כי בהיות שאין באירופה זכות-חזרה עקרונית מחובת-מעשה, ומאחר שהחכירה קושרת את הצדדים לא רק על-ידי חובת-מעשה, שאפשר פשוט להימנע מלקיימה, אלא היא קושרת את הצדדים גם על ידי קניין-במוחזק (ולוּ יהא שבאירופה אין המושג מוכר כלל, והחכירה היא "אישית", ולא "ריאלית") - נמצא שאם נקבע זמן לחכירה, הרי לא רק בעל הבית, אלא גם החוכר, אינם יכולים לחזור בהם. סע' 1625 ו-1630 של ספר החוקים האיטלקי, סע' 595 של הבג"ב וסע' 290 של חוק החיובים השווייצרי קובעים גדרים לזכות-החזרה כשהזמן לא נקבע או כשיש ברירת סיום מוסכמת. מקצת הקבלה להוראות אלו בדיני ישראל אפשר לראות בעה"ש חו"מ סי' שכ"ז סע' ג', שם מובא - על-ידי הדגמות - כי זמן החכירה (הקבלנית, או האריסות) הריהו בסתם עד גמר ההכנה של הפירות לשיווק, לפי הנאות במסיבות המקרה; ומסתבר שדין זה ראוי לחול גם על החכירה בפירות קצובים, ואף על השכירות לפירות.

קמא) ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 1640 ואילך; בג"ב, סע' 586 ואילך; חוק החיובים השווייצרי, סע' 298 ואילך; ור' - בצרפת - קולין וקפיטן, ב', עמ' 437-438.

קמב) שו"ע אה"ע סי' פ"ח.

קמג) בבא מציעא ס"ט ב', ור' שו"ע יו"ד סי' קע"ו סע' ה' וסי' קע"ז סע' א'.

קמ-1) בבא בתרא י"ח ב', ור' פ"י מהל' שכנים הל' ה', ודוק.

קמ-2) בבא קמא כ"ז ב' ונ"ד ב', ור' שו"ע חו"מ סי' תי"ב סע' ג'.

הדף הבא