שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
אחרי שעמדנו בהרחבה על בעיית פיצולו של הנכס המשועבד, יכולים אנו לפטור בקיצור את בעיית האפותיקי הקיבוצית - והיינו האפותיקי הנעשית מלכתחילה לא בנכס אחד, כי אם במספר נכסים כאחד, בערבות לחוב אחד. הדינים העיקריים החלים במקרה כזה בשיטות השונות הריהם אותם עצמם שראינו במקרה של פיצול, וכאן יש עוד לסקור את הדינים שבהקף. בגרמניה אפשר ליצור אפותיקי קיבוצית אפילו במקרקעין שאינם שייכים כלם לבעל-בית אחד, ואין גם הכרח שהאפותיקי תיווצר בכל המקרקעין בבת אחת: אפשר גם להוסיף מקרקעין לאפותיקי קיימת. ברישום של כל מקרקע ומקרקע יש להעיר על קיבוציותה של האפותיקי; אך העדר הרישום אינו פוגם אלא לעניין זה, שכנגד לוקח בתום-לב אפשר יהיה לטרוף את המקרקע רק לחוד, ולא במשותף עם שאר המקרקעין. הנושה רשאי בכל עת להפוך את האפותיקי הקיבוצית לשורה של אפותיקאות נפרדות, על-ידי כך שיקבע לגבי כל אחד מן המקרקעין את שיעור התשלום שהמקרקע יהיה אחראי לו ויגרום לרישום הדבר בספרי האחוזה. בשוייצריה אין האפותיקי הקיבוצית אפשרית מלכתחילה אלא לגבי מקרקעין השייכים כלם לאותו בעל-בית או לערבים-קבלנים לחוב הנערב.צב)
בדיני ישראל, פשיטא שהגבלה שוייצרית זו אין לה מקום. מצד שני, פשיטא גם-כן שאין מקום לרשות הניתנת בדיעבד לנושה במשפט הגרמני, כי לפי דיני ישראל - הוצאת הנכס מן האפותיקי הקיבוצית, להיותו ערב בנפרד, אינה הקלה כי אם הכבדה.
לא הקדשנו עד כה דברים לבעיית הדירוג בין אפותיקאות שונות החלות בנכס אחד, כי הדבר הוא פשיטא על-פי דיני הקניין הכלליים, שאפותיקי שנוצרה ראשונה עדיפה על אחיותיה,צג) ובזה מתמצה העניין; אולם, בעייה יותר סבוכה מתעוררת כאשר אפותיקאות שונות חלות בנכס בדרגה אחת. מצב כזה יכול להתהוות קודם-כל כששטרי-אפותיקי שונים הוצאו על הנכס ביום אחד, או אפילו בשעה אחת, ואין ידוע איזה מהם קדם.צד) כמו כן נוצר שוויון דרגה בדיני ישראל במקרה שכבר ראינו, והיינו שהנכס משביח אחר ששועבד באפותיקאות אחדות. אולם, שוויון הדרגה עשוי גם להיווצר בהסכמת הצדדים, כלומר על-ידי שעבוד סימולטני לנושים אחדים במקביל.
נשאלת עתה השאלה, מה תהיינה התוצאות של שויון בדרגה? בשיטות של אירופה, התשובה הפשוטה היא כי הנושים העומדים בדרגה אחת גובים באופן פרופורציונלי;צה) אולם, בדיני ישראל יש להבחין: אם שויון הדרגה הוא מוסכם, הגבייה היא פרופורציונלית, אבל אם שויון הדרגה הוא פרי הכרעה משפטית - הגבייה היא, כפי שכבר הזכרנו בעניין השבח, לכל אחד מן הנושים בשווה, בגדר זכותו. טעם ההבדל הוא, שבמקרה הראשון - מלכתחילה אין הצדדים תובעים אלא חלקים פרופורציונליים, אבל במקרה השני - כל אחד יש לו מלכתחילה שעבוד עצמאי בנכס כלו, ואם אומרים אנו "יחלוקו" הרי זה רק משום שכל אחד מן התובעים מוחזק בשווה, ובמה מוחזק הוא בשווה? בכל פרוטה ופרוטה שאפשר להפיק מן הנכס ואשר כל אחד מן הנושים טוען "כלה שלי!". לכן, כל פרוטה ופרוטה מתחלקת בשווה בין כל הנושים, עד אשר הפחות שבהם גובה את מלוא תביעתו; לאחר מכן חולקים בשווה בין הנותרים, עד שמסתלק הפחות שבהם, וכן כיו"ב.צו)
אין ספק כי ההגיון המשפטי הטהור תומך בגישה זו, ולמעשה יש בה גם הגיון כלכלי, כי על-ידי הגבלת ההפסד של הנושה הגדול באחוז קטן יחסית, מונעת היא אחוז גדול יחסית של הפסד מן הנושה הקטן. נניח, למשל, שההתחרות היא בין חוב של 900 זוז לחוב של 100 זוז, לגבי נכס השווה בסך-הכל 500 זוז. לפי השיטה הפרופורציונלית יקבל הנושה הגדול 450 זוז ואילו הקטן יקבל 50 זוז, וכל אחד מהם יפסיד 50%. לעומת זאת, לפי השיטה השויונית, יקבל הקטן את כל ה-100 שלו, ואילו הגדול יקבל 400 זוז - ונמצא כי בהפסד נוסף של 5% לנושה הגדול נמנע הפסד של 50% מן הנושה הקטן. מצד שני, אפשר אמנם לקחת גם דוגמה מעין זו, שהנכס שווה בסך-הכל 100, ומתחרים עליו 100 נושים, 99 בזוז אחד כל אחד, ונושה אחד ב-100 זוז. לפי השיטה השויונית יצא כי תשעים ותשעת הנושים הקטנים לא יפסידו כלום, ואילו הנושה הגדול יפסיד 99% מחובו - אבל למעשה גם כאן נחסך הפסד גדול על-ידי הפסד קטן, כי הפסד תשעים ותשעת האחוזים של הנושה הגדול חוסך הפסד של 50% X 99 מאת הנושים הקטנים, והיינו 4950%. יתר-על-כן, הגישה הנידונה נושאת לא רק הגיון משפטי וכלכלי, אלא גם הגיון סוציולוגי, המסתנף ממוסר שיטת-היובל של תורת-ישראל, וכל ההגיונות האלה יחד נמצאים מחושלים גם לגבי ההרגשה המוסרית הפשוטה שלנו על-ידי האישור המתחדש וחוזר מאת גדולי הפוסקים, שהגנו על שיטה זו מפני המפקפקים אשר קמו נגדה: "חלוקה זו כדעת ההלכות... ואל דעת זו הסכימו הרבה מהאחרונים ז"ל, וכדברי ההלכות אנו עושין ומפיהן אנו חיים".צז)
עוד יש לציין כי בהתאם להנחות שעליהן מבוסס הדין העברי, הרי במקרה של שויון בדרגה מכוח הכרעה משפטית נוהגים בחלוקה השויונית רק במקרה שכל הנושים נפרעים יחד, אבל אם קדם מישהו מהם וגבה, הרי מה שגבה - גבה ואינו חייב להחזיר, כי הוא כבר מוחזק והאחרים רק מוציאים מידו.צח)
צב) צג"ב, סע' 798.
צג) ר' שו"ע חו"מ סי' ק"ד סע' א'.
צד) שם, סי' ק"ד סע' ח'; קולין וקפיטן, ב', עמ' 621. בצרפת נוצר שויון דרגה בכל פעם שאפותיקאות אחדות נרשמות בתאריך אחד, ואף-על-פי שרישום האחת קדם לרישום חברתה.
צה) צרפת, סע' 2147 של ספר החוקים האזרחי; גרמניה, צפ"א, סע' 10; ור' גם סע' 76(א) של חוק ההוצאה-לפועל , תשכ"ז,במדינת-ישראל.
צו) השווה לעיל, פרק ג' סע' ג', סוף מס' 4.
צז) שו"ע חו"מ סי' ק"ד סעי' י', ובאר הגולה שם, ס"ק (ח') [מ'], והשווה לסי' קי"א סע' ח - ודוק במקורות ובפירושים.