שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בסיכום הנושא יש לנו להתעכב רק על שתי נקודות, והראשונה שבהן הריהי כמובן בעיית המבנה העיוני. בענין זה ראינו למעשה שלש שיטות עיקריות, ונפתח בניתוחה של השיטה האירופית-היבשתית. שרשה של זו הריהי בתפיסה החובית של חוזה המכר, ובהתאם לכך נתפס כאן עיקר הבעיה של תכונות המימכר מצד גדרי התחייבותו של המוכר - והיינו מה התחייב זה לספק ללוקח? אולם, נקודת ראות זו אינה מספיקה כשלעצמה כאשר המשפט מוצא לנכון להבטיח ללוקח טיב מסוים של המימכר, גם במקרה שעל גדרי הטיב הזה לא הוסכם עם הלוקח בפירוש. במסיבות אלה אי אפשר לייחס למוכר התחיבות כללית שמסתמא להספקת הטיב הרצוי, כי בודאי בלתי צודק יהיה להטיל על המוכר את כל חומרות האחריות להפרה של התחייבות, אף כאשר הטיב הראוי נעדר שם בלי שום פשיעה מצידו - ולכן באות אמנם השיטות הנדונות להסדיר את הדבר מעבר לעקרון חיוב ההספקה של הטיב המסוים. לצורך זה מעניקות הן ללוקח תקנה מיוחדת, במסגרת של תנאי אוטונומי מבחינה מושגית, אשר אמנם יכול הלוקח להסתמך עליו מן הסתם מצידו, אך בלי שהפרתו תיחשב על כל פנים, כשלעצמה, כהפרת התחייבות מצד המוכר. החומרות של הפרת ההתחייבות מצטרפות לדבר רק במקרה שאמנם הפר המוכר התחייבות מפורשת או שפעל במרמה - וכך מתקבל כאן בסך הכל האיזון הרצוי מכל הצדדים. רק שמכל מקום, עדיין נשאר פה קושי: השאלה היא, מניין צומחת זכותו של הלוקח לטיב מסוים, אשר המוכר אינו בהכרח בבחינת מתחייב לספקו? שאלה זו נשארת בלי תשובה, באופן שמבחינה הגיונית-מושגית נלחצים אנו לתפוס את האחריות הנידונה כאן כהמצאה שרירותית של המחוקק - ובשיטה של דיני ממונות הרי זה ודאי טעם לפגם.
השיטה השנייה היא השיטה האנגלית, אשר מבחינה עקרונית אומצה היא גם בחוק המכר במדינת ישראל. לפי השיטה הזאת נשארים הדברים מושרשים באופן עקבי בנקודת הראות של חיוב ההספקה המוטל על המוכר - ואף כאשר מייחסים כאן לחוזה המכר איזה תנאי שמסתמא בדבר טיב המימכר, הרי זה אמנם, תמיד, לא רק תנאי של אחריות, כמו ביבשת אירופה, כי אם גם תנאי גמור של חיוב הספקה. השיטה יוצאת איפוא שלמה לכאורה מבחינה מושגית, אך מאבדת את יתר הדיוק והאיזון המעשי, אשר ראינו בשיטה הקודמת.צג)
לעומת שתי אלה מובנת השיטה העברית על רקע תפיסתה הקניינית הישירה, המשוחררת מסיבוכי הגרר של תפיסת המכר החובי. כאן, מלכתחילה, אין המוכר מתחייב לספק שום דבר ושום טיב, אלא הוא פשוט מוכר - והיינו מוכר אותו מימכר מסוים, אשר הלוקח בא לקנות מאתו - ועל יסוד זה בא הדין ומוסיף את ההנחה שמסתמא, שאם הלוקח מסכים אמנם לקנות אותו מימכר, אשר בדיעבד נמצא בו מום, הרי זה ודאי רק משום שמלכתחילה טעה ולא ידע על המום. הדבר שנראה לנו כשרירותי ותלוי על בלימה בשיטות של יבשת אירופה בא אפוא כאן על הסברו ושיבוצו המושגי המושלםצד) - ואגב כך אף נפטרת פה השיטה מן הכפילות המעורבבת, הנוצרת כפי שראינו בשיטות האירופיות (ובמיוחד בהדגמה איטלקית), על ידי אפשרות התחולה המקבילה של אחריות המומים מחד גיסא ודיני טעות משתרבבים מאידך. אולם, עדיין יש לשאול, אם השיטה האמורה מספיקה באמת, גם כאשר מלכתחילה אין המכר נערך על ממכר מסוים בזהותו, אלא מתקשר הוא לחוזה הכנה חובי, אשר על פיו רק מתחייב המוכר לספק מימכר לפי תיאור כללי, ואילו לבסוף מתקיים המכר מבחינה קניינית במוחזק לאו דוקא במימכר שנבחר על ידי הלוקח, כי אם במימכר שנבחר ונמסר על ידי המוכר למילוי התחייבותו - בדומה להנחת השיטות של אירופה. בעניין זה נראה לי להשיב, כי אמנם מספיקה השיטה העברית מכל מקום - ובירור הדבר מתחלק לשתי אפשרויות. האפשרות האחת היא, כשהמסירה לא הושלמה עדיין בפועל, והמוכר רק מציע ללוקח מסירה של מימכר מסוים. במקרה כזה, פשיטא שאם מן הסתם חזקה היא אצלנו שאין הלוקח מסכים על מימכר פגום הרי שממילא גם חזקה היא בסתם על התחייבות המוכר, כי אמנם מתייחסת היא למימכר שלא יהיה בו פגם - וכאשר הלוקח מוצא כי אף על פי כן מציע לו המוכר דוקא מימכר פגום, הרי שיכול הוא לדחות את ההצעה, כבלתי מתאימה להתחייבות. כאן, אמנם עוברים אנו אפוא גם בדיני ישראל לדרך התפיסה של השיטות האירופיות, אך יש להדגיש, כי במסגרת האפשרות הנידונה באמת נשארים אנו עדיין בתחום שאינו מקביל כלל לדיני אחריות המומים של אותן השיטות. דיני אחריות המומים אינם עוסקים בזכות לסרב לקבלת מימכר הנמצא פגום מלכתחילה, אלא עוסקים הם בהסדר הדברים כשהמום מתגלה בדיעבד; וכאשר חוזרים אנו למישור הזה, ונמצא שהלוקח קיבל אמנם מבלי משים את המימכר הפגום שהוצע לו - הרי ששוב מתגלה, מתוך עצם הנחות המקרה, כי רק עקרון הטעות (תוך השלמה אפשרית מצד דיני האחריות למירמה) הוא הוא באמת המסגרת הטבעית וההולמת לפתרון העניין, בין אם יש שם חוזה הכנה חובי ובין אם אין.
הנקודה השנייה היא בברירת התקנות העומדת לרשותו של הלוקח בשיטות הנכריות. בענין זה, נראה שוב לומר כי גם ברירת התקנות, באותן השיטות, אינה אלא פרי ההסתבכות המוטעית בין נקודת הראות של מכר הכנה חובי מחד גיסא ומכר קנייני גמור מאידך, מפני שכאשר ניגשים למימכר הפגום מבחינת ההתחייבות המוקדמת למכור, אך טבעי הוא באמת שמאפשרים ללוקח לא רק להחזיר את המימכר (או לסרב לקבלו) - ולהביא באופן כזה את המכר לביטול - אלא מאפשרים לו גם ברירה של תביעה לקיום ההתחייבות בעינה (על ידי תיקון או החלפה) וברירה של תביעת פיצוי בעד הפרת מקצת ההתחייבות על ידי הספקת מימכר בלתי מתאים (בעוד שאת עצם המימכר - על התאמתו ליתר גדרי ההתחייבות - מסכים הלוקח לקבל). אולם, כאשר ניגשים לבעייה מצד המכר הגמור בלבד - כפי שראינו שהכרח הוא, לפעמים, אף בשיטות של אירופה - נהפכת ברירת התקנות לאנומליה. ברור, למשל, כי הברירה של תביעה להפחתת המחיר אינה אלא ניסוח שונה של תביעת הפיצוי החלקי, המתאפשרת על פי הגיון ההפרה החלקית של התחייבות המכר; אך אין צריך לומר כי שינוי הנוסח אין בו כדי להפוך את תביעת הפיצויים לצודקת, במקום שעל פי הנחותיו הפנימיות אין בו סיבה לתביעה שכזאת. כאשר ההנחה היא שהמוכר לא הפר שום התחייבות, אף על פי שסיפק אמנם מימכר בלתי מתאים לציפיות הסבירות של הלוקח, אין הגיון "להפוך את היוצרות" ולהעביר את נטל התוצאות המשובשות של המכר משכם הלוקח לשכם המוכר. המוכר יכול בצדק לומר: יהי שאתה רשאי היית לצפות למימכר מתוקן, שבלעדי כן לא היית כלל עורך את העסק, אבל באותה מידה גם אני רשאי הייתי לצפות למלוא המחיר המוסכם, שבלעדי כן היה נוח לי להשאיר את המימכר בידי. במצב כזה, על אחת כמה וכמה מובן יהיה סרובו של המוכר לטרוח בהחלפת המימכר באחר; והפתרון הצודק היחיד - הראויי להיכפות אף כנגד הצד המסרב - הריהו אפוא באמת רק בהחזרת הדברים לקדמותם, כפי שראינו בדיני ישראל. יש להדגיש בהקשר זה, שאכן, אף כאשר מאפשרים דיני ישראל ברירה של החלפת הביטול בפיצוי כספי לתיקון הפגם, אין הם מאפשרים אותה ללוקח, כי אם רק למוכר עצמו, - ואף זאת רק במסיבות מיוחדות, שבהן נראה הדבר כמוצא פשוט יותר אף לגבי הלוקח, מצידו.
ומשהגענו עד כאן, נראה שהגישה העברית מתאימה אמנם, גם בנקודה זו, לא רק למכר המנותק ביסודו מכל מסגרת הכנה חובית, או למכר הראוי להיתפס במנותק לפי מסיבות העניין, כי אם גם למכר המקושר למסגרת חובית, והנשאר מקושר אליה גם באופן שיש בו משמעות לענייננו. נניח, למשל, שהמוכר הבטיח ללוקח מלכתחילה הספקה בטיב מסוים, וכאשר מציע הוא נכס פלוני למילוי ההבטחה, נמצא הנכס פגום. במקרה כזה, אם הלוקח מסרב לקבל את הנכס מעיקרא, הרי שנשארת ההבטחה בלתי מקוימת, וחלים הדינים המתאימים לכך. אם, לעומת זאת, מסכים הלוקח בטעות לקבל את הנכס, ומגלה את הפגם בדיעבד - יוצא כי תקנתו היא לחזור בו, ועל ידי כך מתבטל המכר הקנייני במוחזק; אולם, זוהי רק תקנת התחלה, בתוך מכלול יותר רחב: עם ביטול המכר הקנייני, חוזר ונמצא חוזה ההכנה החובי כבלתי מקוים, והלוקח יכול עוד אפוא להוסיף ולתבוע לפי הראוי לו מן הבחינה הזאת. מסתבר כי במישור זה יכולה גם בדיני ישראל לעלות האפשרות, שהלוקח יימצא זכאי למילוי חוזר של ההתחייבות בעינה - והיינו להחלפה; ובמקרה שההחלפה אינה פתרון מתאים, והלוקח זכאי לפיצוי נזקי בשל הפרת החוזה, מסתבר שגם בדיני ישראל יוכל הוא לבחור למעשה באימוץ הנכס הפגום שהוצע לו, בכפוף לפיצוי - או, הווה אומר, תוך הפחתה מן המחיר.
צג) השלמות היא רק לכאורה, כפי שיתברר לנו תיכף ומיד, בניתוח השיטה העברית. הפגם הוא שאין השיטה האנגלית טורחת להסביר מדוע יינתן ללוקח לערער על המום אף לאחר שהסכים לקבל את המימכר כמות שהוא. הסבר שכזה נזקק בהכרח לגשר של עקרון דיני הטעות - אלא אם כן פונים לתפיסה של אחריות מיוחדת, כפי שראינו בשיטות היבשת.
צד) השלמות המושגית אינה נפגעת על ידי הדין שראינו בסמיכות להערה צ"ב, שגם בדיני ישראל חייב המוכר בפיצויי נזקים, אם מלכתחילה ידע על המום ולא גילהו. נראה לומר כי אחריות זו בדיני ישראל אינה נמשכת בסתם מתוך איזו התחייבות חוזית להספקת מימכר בלתי פגום, כמו בשיטות האירופיות, אלא נובעת היא מדיני דגרמי - מן הפשיעה שמבצע המוכר בהיותו נוהג במרמה או בגניבת דעת במשא ומתן: "אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון אם יש מום במקחו... מחוייב להודיע ללוקח" (עה"ש חו"מ סי' רכ"ח סע' ג').